論争の道具に関する称賛 「ジョエル・トラクトマン教授の新著『論争の道具：優れた弁護士はどのように考え、議論し、勝つのか』では、弁護士がどのように論点を構築するかに関する多くの複雑な要素が明らかにされています。これは、複雑で魅力的な問題のセットに対する見事な取り扱いです。経験豊富な実務家にも、初めてこの分野に触れる人にも、多くの学びがあるでしょう。」 — ジェームズ・R・シルケナット、アメリカ弁護士協会（2012-13年）会長、サリバン＆ウースターのパートナー 「トラクトマン教授の本は、弁護士や弁護士を雇ったり一緒に働いたりする人々、法的交渉や政治的討論のダイナミクスを理解したい人、そして議論に勝ちたい人にとって必読の書です。そのユニークで実践的なアプローチは、専門用語を排除し、法的推論と議論の核心要素を日常の状況でアクセスしやすく、適用可能な形で明らかにしています。法律に詳しくない人々にとっても、効果的な説得のための有用なガイドとなるでしょう。」 — ジョン・A・バーゲス、ウィルマー・ヘイルのパートナー ジョエル・P・トラクトマンは、タフツ大学のフレッチャー法・外交学校の国際法教授です。国際ビジネスおよび経済法の権威であり、6冊の学術書と80篇以上の学術論文を発表しており、世界中の主要な大学、企業、組織で定期的に講演を行っています。フレッチャー校の教員に加わる前は、ニューヨークと香港のウォール街の法律事務所シアーマン＆スターリングで法律実務に従事していました。 著作権 © 2013 ジョエル・P・トラクトマン 無断転載を禁じます。著作権者の書面による許可を得た場合を除き、記事やレビューに含まれる短い引用を除いて、本書のいかなる部分もいかなる方法でも複製することはできません。 目次 序文 1. はじめに 1.1 法とは何か？ 1.2 法の重要性 1.3 弁護士とは何か？ 1.4 弁護士の仕事 1.5 ソフィストリー、レトリック、そして勝利 1.6 準備の重要性 1.7 テキストの力とテキストの不完全性 2. 法的思考 2.1 法的思考の核心：分析と統合 2.2 論理のルールと推論のルール 2.3 （社会的）科学者のように考える 2.4 どうやって知るのか？ 法的認識論 2.5 倫理的な人として考え、感じる：手続き的正義と実質的正義 3. 法制度における議論：手続き 3.1 議論についての議論：手続きが重要な理由 3.2 手続き的利益のために議論する：実質的に勝つために手続き的優位を最大化する 3.3 裁判所の管轄外であると主張する：管轄権がない 3.4 この裁判所に何か問題があると主張する：偏見、利益相反、辞退、そしてボワ・ディール 3.5 自分の立場をより魅力的にするための事例の特徴付けを主張する 3.6 自分の勝利につながるルールの適用を主張する 3.7 相手が間違っていることを主張する：反論 3.8 原告には関係ないことを主張する：立場の問題 3.9 原告が不正であることを主張する：同罪、ツー・クオーク、クリーン・ハンズ、寄与過失 3.10 まだ早すぎることを主張する：成熟度と軽微な救済手段の尽力 3.11 すでに遅すぎることを主張する：時効、処方、安息 3.12 相手が自分の主張を証明しなければならない前に、自分の主張を証明しなければならないことを主張する：証明責任 3.13 たとえ原告が勝ったとしても、何も得るべきではないことを主張する：救済と執行 3.14 すでに決定されていることを主張する：既判力、付随的禁止、安息、二重の危険 3.15 プロセスが遵守された（または欠陥がある）ことを主張する：プロセスの価値は実際の価値である 4. テキストの意味についての議論：解釈 4.1 明白な意味と辞書 4.2 原初の意図と進化 4.3 文脈、目的、原則 4.4 四つのコーナー対準備資料：口頭証拠の原則 4.5 拡張的剪定 4.6 解釈対構成 4.7 解釈と道徳 4.8 効果的利用、一貫した使用の推定、意味のある変化 4.9 不条理を避ける 4.10 特別法則：特定が一般に優先するという仮定 4.11 一つの表現（および同種のもの）：例が重要 4.12 明確な表現ルール、起草者に対する解釈、寛大な解釈の原則 4.13 不条理への還元、キャメルの鼻、滑りやすい坂、恐ろしい行進、薄い入り口のくさび 5. 前例からの議論 5.1 一貫性と法律 5.2 前例の重要性 5.3 決定の本質：ラティオ・デシデンディ 5.4 オビター・ディクタムと安っぽい発言 5.5 ルールを飲み込む例外 5.6 前例を破る 5.7 受動的美徳と受動的攻撃性：決定しないことは決定すること 5.8 特異性と委任 5.9 引用、脚注、情報の系譜 6. 事実についての議論 6.1 事実の重要性を判断する 6.2 証拠と欠落したリンク 6.3 損害の因果関係と過失 6.4 ブランダイス・ブリーフと科学的専門家 6.5 証拠の質：最良の証拠の原則 6.6 証拠の排除 6.7 エストッペル：議論の阻止 6.8 推定：証明責任の転換 7. 修辞的トリック 7.1 非連続：それは続かない 7.2 アド・ホミネム論法：情報源を貶める 7.3 因果関係の誤謬：ポスト・ホック・エルゴ・プロプター・ホック、結果の確認、相関対因果関係、欠落変数バイアス 7.4 限られたデータからの不適切な推論 7.5 オッカムの剃刀とルールを証明する例外 7.6 あなたはいつ妻を殴るのをやめましたか？ 質問に埋め込まれた仮定 8. 実質的責任についての議論 8.1 合理的な人と注意義務 8.2 例外的状況：不可抗力 8.3 形式対実質 8.4 法と衡平 8.5 権利と義務：鼻と拳 8.6 価値観の対立 9. 弁護士の心の中に潜むものを誰が知っているのか？ 9.1 弁護士であることは、決して「ごめんなさい」と言いたくないことを意味する 9.2 言葉、言葉、言葉：文脈、正確さ、そして余地 9.3 所有は法律の九分の十、そして皮肉な黄金律 9.4 森の中で倒れる木：観察と証拠の重要性 9.5 口頭の合意は、印刷された紙の価値もない 9.6 人の心の中に潜む悪を誰が知っているのか？ 弁護士は知っている 9.7 Ass-u-me（仮定すること）は、あなたと私を愚か者にする 9.8 信頼性が重要：法律においても人生においても 10. 理にかなった説得で議論に勝つ 用語集 前書き ビジネス、政治、倫理、スポーツ、家族の責任、またはその他の論争の的となるトピックについての議論や論争の最中に、相手が「正しい」立場を持っていないと感じながらも、より良い議論を展開していると感じたことはありませんか？なぜ一部の人々、特に弁護士は、理にかなった議論を用いて効果的に論争を展開できるのでしょうか？あなたも、相手の主張に対抗するためのスキルをもっと持っていたら良いのにと思ったことがあるかもしれません。この本は、その手助けをします。法律の分野で磨かれたプロフェッショナルな議論のツールを活用してみませんか？この本の目的は、法学生、新人弁護士、パラリーガル、経営者、そして理にかなった説得のスキルを向上させたいすべての人に、強力で時代を超えた議論のツールを提供することです。相手の主張の中に緩んだ糸や論理的な欠陥を見つけ、それを指摘して自己満足感を得たことを思い出せますか？その瞬間、あなたは相手に「弁護士にやられた！」と叫んだかもしれません。その感覚が好きだったり、反対意見をより説得力を持って表現したいと思ったりしたのなら、この本を楽しみ、役立てることができるでしょう。30年以上法律を実践し教えてきた私は、議論のツールが非常に価値があると確信しています。実際、これらのスキルは、小規模または大規模なビジネス取引、法的手続き、政府の運営、その他の交渉に関与し、批判的思考やアイデアの説得力のある提示、そして議論での勝利を楽しむすべての人に役立ちます。結局のところ、議論に勝つことは負けるよりもずっと楽しいのです。 また、最高の弁護士のように考え、議論するためのスキルとマインドセットを身につけることは、特に難しくないと信じるようになりました。問題は、これらの技術を学ぶための場所がほとんどないことです。複雑な歴史的および法的文脈から本質的な知恵の要素を抽出した形で学ぶことができる場所は少ないのです。この本の目的は、そのようなプレゼンテーションを提供することです。私は、理にかなった議論で行うことができるさまざまなタイプの議論と、それに対する反論を網羅した包括的な武器庫を凝縮しました。 議論の準備をするために、これ以上の方法はないと思います。この本を自分の状況を考えながら読み、どのようにツールを活用できるか、あるいは相手がそれをどのように使うか、そしてそれに対してどのように巧みに応じるかを予測してください。法学部の学生や法学を目指す学生の皆さん、この本には法律の原則を理解するための独自の視点があり、教室での議論や討論に自信を持って参加する手助けとなるでしょう。議論と反論の包括的かつ明確な枠組みを持つことで、ブリーフやケース、教室での討論における法律的な言説の構造を容易に把握できるようになります。新たに弁護士となった方々や、経験豊富な法律実務家の皆さんにも、この本が役立つリフレッシャーや、あらゆる争いに勝つための重要なツールのチェックリストとなることを願っています。もしあなたが弁護士でない場合でも、これらの議論のスキルは法律以外の場面でも、また自分が置かれるかもしれない法律的な場面でも役立つでしょう。（実際、これらの議論のツールは弁護士だけのものにしておくにはあまりにも貴重です。）さらに、この本は法律制度の構造についても光を当てており、これはアメリカや他の法の支配に基づく社会において公共政策を策定し、私的責任を割り当てるための主要な構造です。これにより、より積極的で知識のある市民になる手助けとなるでしょう。今日のニュースの多くには法律的な側面があり、使用される議論の種類を理解することで、あなたは間違いなくより多くのことを理解できるようになります。もちろん、いくつかの社会的・対人関係の場面では、弁護士のように考えたり議論したりすることは不適切であったり、危険であったりすることもあります。多くの弁護士が痛い経験を通じて学ぶことですが、恋愛対象に対して「あなたには私に対する相互の愛情を持つ権利がある」とか「あなたが私に魅力を感じないことを証明する責任がある」と議論しようとしない方が良いでしょう。しかし、これらの技術を知っておくことは良いことです。なぜなら、全体として、さまざまな方法であなたに役立つからです。たとえば、ビジネスの同僚に正しい戦略を納得させたり、サプライヤーに義務を果たさせたり、不良品の返金を得たり、必要な医療治療のための保険適用を確保したり、地元のユースサッカーのディレクターにリーグのルールを再解釈させたりする場合です。考えてみてください：前例の問題はありますか？合意されたプロセスが守られましたか？意思決定者には適切な管轄権がありますか？私はこれらのスキルを学ぶことの重要性を信じています。なぜなら、それらは効果があり、「勝つ」か「負ける」かの言葉の戦争において違いを生むからです。結局のところ、これらの議論の技術は何世紀にもわたって進化し、生き残ってきたのは、それらが内在的で説得力のある論理を持っているからです。人々は、話し手が威圧的であったり、操作的であったり、カリスマ的であったりするからではなく、議論の論理を理解するからこそ、これらの議論に反応します。 驚くべきことかもしれませんが、法的論理は実際の論理であり、他の論理の種類とは別物ではありません。この説得力のある論理を法的、ビジネス、対人関係の場面で活用できれば、より説得力を持つことができます。この本は、まさにそのために設計されています。 **序章** 弁護士と私たち一般人との違いは何でしょうか？弁護士特有の遺伝子があって、特定の人々が他の人々よりも議論好きで、正確で、攻撃的であるわけではありません。弁護士の特徴的な職業的特性は、批判的な思考法と議論の方法であり、いくつかの要素から成り立っています。この本では、その要素を明らかにし、この思考法と議論の方法を解明します。この本は、弁護士が使用する議論、すなわち説得の技術に関するものです。これらの技術の領域は法制度に限られませんが、法制度内で発展し、集中的に使用されています。私の目標の一つは、これらの技術が論理的で合理的であることを納得させることです。たとえその結果が直感に反するように見えたり、不公平に思えたりしてもです。これらの技術の力と有用性を理解するためには、まず法制度を考慮し、これらの思考法と議論の技術がその制度内でどのように意味を持つのかを理解する必要があります。あなたは議論に早く進みたいと思っているでしょうが、少しお付き合いください。この部分は簡潔にまとめますし、この章で提示される内容は、その後の分析と議論のスキルを習得するための重要な背景と準備となるでしょう。 **1.1 法とは何か？** 「法とは何か？」という質問にはさまざまな回答があります。法の一種は比較的簡単に特定できます。立法機関によって作成された法律は確かに法です。しかし、他にもさまざまな種類の法があり、「法」と呼ばれるものはさまざまな特性を持つことがあります。規制機関が発行する規則は法の効力を持つことがあり、アメリカのようなコモンロー制度では、司法の決定が新たな法を生み出すこともあります。実際、弁護士が対立する相手の主張に対して行うことの一つは、そのルールの出所を調べることです。このルールはどこから来たのか、その著者の権限は何か、そしてこのケースに対して影響力を持つのか、ということです。「法とは裁判官が争いに適用するものである」という返答は、無関心な一般人には通用するかもしれませんが、二つのグループは満足できないかもしれません。第一に、裁判官はこの格言に頼ることができません。彼らは何を適用するかを決定する方法を知る必要があります。第二に、法を遵守し利用しようとする人々、特に弁護士を含むがそれに限らない人々は、裁判の前にどのルールが制度の一部であり、どれがそうでないかを知る必要があります。法哲学者や社会科学者は法の定義に苦しみ続けていますが、法の良い作業定義は次の通りです：国家の制裁を伴う正式なルールです。確かに、多くの質問や周辺的な問題が存在します。 宗教法やeBayの規則、NBA（ナショナル・バスケットボール・アソシエーション）のルールについてはどうでしょうか？ここでの答えは、これらの非国家的なルールが国家の制裁を伴う場合と伴わない場合を区別することが重要であるということです。ある地域では、宗教法が国家の制裁を伴うことがあり、eBayやNBAの規則も、法的拘束力のある契約に組み込まれることで国家の力を利用することができます。ただし、この本で示されている議論の技法は、eBayやNBA、その他の非国家的ルールを作る者たちのルールに関しても有用であることに注意することが重要です。したがって、法律を国家の制裁を伴う一連の正式なルールと考えることができます。そして、法的議論は、これらのルールの内容や適用についての議論、つまり私たちがいつどのように国家の力を行使できるかについての議論です。これがどれほど重要であるかは、すぐにわかるでしょう。 1.2 法律はなぜ重要なのか？ティナ・ターナーが有名に歌ったように、「法律は何の関係があるの？」では、法律は私たちの社会にどのように位置づけられるのでしょうか？まず、法律は私たちに安全を提供します。つまり、私たちが殺されたり、傷つけられたり、盗まれたり、その他の違法な扱いを受けたりしないという安全です。国家の力は、個人の力を抑制するために行使されます。この安全があることで、私たちは生産的な活動を行い、過剰なリソースを安全の維持に費やすことなく、人生を楽しむことができます。法的議論や分析は、私たちにどのような保護が利用可能であるかを判断する手助けをします。 次に、法律はますます複雑化する社会における関係を円滑にします。私たちは、複雑な関係と複雑な商品やサービスの生産が絡み合った密な社会に住んでいます。この複雑さは時に気を滅入らせることもありますが、効率的な生産を可能にし、より良い物質的な生活を享受することを可能にします。法律は、他のルールとともに、複雑さを管理する手助けをします。それによって、私たちはより複雑な関係を持つことができ、生産性を高めることができます。法律は、偉大な裁判官オリバー・ウェンデル・ホームズの言葉を借りれば、文明の代償です。だからこそ、法律は社会全体にとって重要ですが、あなたにとってはなぜ重要なのでしょうか？ あなたにとって重要なのは、自分自身や財産、組織に対する危害からの保護を知り、それに関して自分を擁護できることです。法律は責任の配分に関わっており、時折、他者との責任について議論する必要があります。法律を守ることで、国家の力を行使されるコストを回避できます。また、あなたが同意しない相手に法律を適用させようとすることで、国家の力を行使して彼らに適切に行動させたり、約束を守らせたりすることができます。したがって、法律に従って国家の力が行使され、暴力、盗難、詐欺、その他の悪質で非効率的な行動を防ぐことができます。 法律は重要です。なぜなら、法律は国家がその力を行使する条件を定めているからです。つまり、社会は国家と法律を通じて、国家の強制力がどのように使われるべきかに合意しているのです。このため、小説家マリオ・プーゾは『ゴッドファーザー』のドン・コルレオーネに「ブリーフケースを持った弁護士は、銃を持った百人の男よりも多くを奪うことができる」と言わせています。弁護士のブリーフケースの中には、勝者と敗者を決定する文書が入っています。これらの文書—契約、法律、憲法、条約—は単なる言葉ではなく、国家の力を伴う言葉です。したがって、弁護士はそのブリーフケースの中に、適切に使えば国家の力を持っているのです。この力は、多くの場所で銃を持った百人の男よりも強力です。 法律は国家の中心的な道具であり構造です。シェイクスピアの『ヘンリー六世 第2部』では、反乱計画に関連して、ダック・ザ・ブッチャーが「最初にやるべきことは、すべての弁護士を殺すことだ」と言います。ダックは、弁護士を殺すことを国家権力を破壊する手段と見なしています（一般的に考えられているように、社会を改善する手段ではありません）。しかし、少なくとも弁護士でない人々にとって、より魅力的な反乱の方法は、国家権力を破壊するのではなく、弁護士の国家権力に対する独占を打破することです。それは、彼らのように考え、議論することを学ぶことによって可能になります。この本はその目的を進めるものです。法的な議論は非常に強力であり、社会における法律の力は重要であるため、弁護士だけの手に委ねるべきではありません。法律のルールは正式なルールであり、憲法に基づく手続きに従って確立され、国家の力を伴います。法律は重要です。なぜなら、法の支配に基づく社会では、国家の力を適切に導くからです。これが、社会が法律の適用について議論するための高度な技術を発展させてきた理由です。 弁護士とは何か？弁護士は専門家です。弁護士が持つ専門知識は二重の側面を持っています。第一に、法律制度がどのように機能するか、すなわちすべての書面および非書面の手続きルールが法律の決定と適用を導くためにどのように適用されるかに関する知識が含まれます。この本の多くは、これらの手続きルールに関するものです。第二に、弁護士の専門知識には、特許技術を保護するルールやコカインの販売を禁止するルールなど、実体的な法律のルールも含まれます。法律は、最高レベルで機能するためには専門的な知識が必要な分野ですが、一般の人々も手続き的および実体的なルールのいくつかを知ることができます。一般の人と専門家の違いは、専門家の知識の範囲と深さにあります。この本では、法律の実体的なルールについて詳細に触れることはできませんし、あなたを弁護士にすることもできません。しかし、弁護士の特有の専門知識を形成する議論の技術や、実体的なルールの決定と適用に関する書面および非書面の手続きルールについて、多くのことを学ぶことができるでしょう。 弁護士の仕事とは何か？弁護士の核心的な仕事は、法律がどうあるべきかを議論することではありませんが、時にはそれが重要なテーマとなることもあります。 むしろ、弁護士の仕事は、適用される法律が何であるか、事実が何であるか、そしてその事実が適用される法律にどのように当てはまるかを議論し、決定することです。これらの問いは十分に複雑ですが、この本で見るように、議論で使われる個々のツールは、神経外科やロケット科学で使われるものほど複雑で要求が厳しいわけではありません。それらは誰にでもアクセス可能です。しかし、弁護士の争いの矢筒から適切な矢を選び、それらを巧みに組み合わせて、意思決定者を納得させる全体的な議論を構築するには、戦略的思考と創造性が必要です。一般的に言えば、弁護士はルールが何であるか、そしてそれが特定の状況にどのように適用されるかを分析し、議論します。弁護士が考え、議論し、最終的に勝つ方法は、ビジネス、政治、宗教、軍事、スポーツ、あるいはその他の制度や関係においても重要です。 1.5 ソフィストリー、レトリック、そして勝利 正しいときに説得力を持つことは素晴らしいことです。相手が間違っているときにソフィストリーに抵抗できるのも素晴らしいことです。間違っているときに説得力を持つことは、少し罪悪感を伴う快楽です。弁護士は、古代ギリシャのソフィストたちの現代の後継者であり、その中でも最も悪質な者たちは「弱い議論を強く見せる」ことを目指しました。この文脈で強さを定義する最初の方法は、聴衆をどれだけ説得できるかという点です。しかし、ここで定義される強い議論が他者を自分の立場に納得させるものであるならば、弱い議論を強く見せることは不可能です。「強く見える」ことであれば、実際に強いことになります。したがって、単なる説得力以上の強さの定義が必要です。真に強い議論とは、何らかの客観的な強さの基準を満たし、勝つべき議論です。しかし、あなたはこう尋ねるかもしれません。この客観的な基準はどこから来るのか？それは第一原則、正義、あるいは真実に基づいているのか？残念ながら、文化的に偏った人間である私たちは、第一原則、正義、真実についてしばしば意見が分かれます。この第二の定義のより実践的なバージョンでは、より実質的に魅力的な議論、つまり論理や政策においてより響く議論が強いと見なされます。この意味で弱い議論を強く見せることで、弁護士や他のソフィストは第一原則、真実、または公共政策を覆すことがあるかもしれません。弱い議論を強く見せるために、彼らは虚偽の議論を提示する必要があるかもしれません。したがって、ソフィストリーは倫理的に魅力的ではありません。 弁護士は法的な正しさと法的な誤りの観点から考えるよう訓練されています（これが人々が彼らに対して反発を感じる理由の一つです）。法律があなたに問題に対する責任があると言えば、弁護士にとってそれが議論の終わりです。しかし、より微妙な社会的および関係的な状況では、物事は常に白黒はっきりしているわけではなく、法制度は正しさと誤りの重要なニュアンスを無視することがあります。これは必ずしも悪いことではありません。 時には、決定を下さなければならないことがあります。それが不完全であったり、両者に一定の正当性があったりする場合でもです。しかし、重要なのは、そこには大きなニュアンスが存在することを忘れないことです。時には、敗れた主張を動機づけた価値を認めることや、正式な紛争解決手続きで勝てる場合でも妥協することが政治的に賢明であることもあります。法律実務は、かなりの程度で倫理的に曖昧です。弁護士はクライアントを熱心に代表することを誓い、クライアントが間違っている場合には、弱い主張を強く見せるよう努める責任があります。しかし、彼らはまた、裁判所の役人や国家の代理人として自らを位置づけ、その役割においては法律を意図通りに施行し、誠実に行動するべきです。この本は詭弁を教えるためのものではありませんが、詭弁の道具の分類を含んでおり、それを特定し対抗するための手助けをします。この本の範囲を超えて、議論を判断するための客観的な基準や第一原則を提唱することはできませんが、議論における真実を促進することは可能です。アメリカでは、私たちの法律擁護のシステムが法律の正確な適用を鍛える炉であると考えています。より広い社会的な文脈では、ルール、原則、政策の適用に関する有能で誠実な議論が、公正な決定をもたらすことを認識するかもしれません。議論の道具を理解することで、より説得力を持ち、対立する主張に反論し、説得力のある主張の標的になったときに決定を下すことができるようになります。最も優れた議論の道具は思考の道具でもあり、私たち自身が何が正しいかを判断する際に、最も重要な意思決定者を説得することを可能にします。 ### 1.6 準備の重要性 法律実務においても、非法律的な議論においても、準備がすべてです。この本で提示される議論を見直すと、自分の立場と相手の立場の各要素を評価することで、どの主張が自分に利用でき、どの主張が相手に利用できるかを見極めることができることがわかります。自分の主張の強さを最大化し、相手の主張に対する反論を準備することが可能になります。残念ながら、より多くの準備は、弱い主張を強く見せることにもつながります。この本では、多くの可能な議論の筋道を提供し、各主張に対抗する方法を提案しています：ポイントと反論です。自分のポイントを最大化し、相手のポイントに対抗するための反論を準備することで、ポイントで勝つ可能性を最大化できます。すべてのスポーツや他の競争の分野での勝者は、準備が成功の可能性を最大化することを知っています。良い準備は、自分の事実と適用されるルールを考慮し、この本で説明されている各議論がどのように適用されるかを考えることから成り立っています。それは、自分の側を支持するためか、相手の側を支持するためかのいずれかです。 1.7 テキストの力とテキストの不完全性 法律は主に書かれたルールで構成されています。重要な暗黙のルールも存在しますが、弁護士はそれらのルールが何であるかを議論する重要な役割を果たしています。それでも、弁護士の仕事の大部分は書かれたルールに関わっています。政府が法律として作成した書かれたルールや、私的な当事者が契約やその他のルールとして作成したものは、人々が将来どのように行動するか、あるいは少なくとも特定の行動が将来に与える影響についての仕様として最もよく理解されます。ここで重要なのは時間的な側面です。法律（および契約）は、後の行動を制御するためにあらかじめ準備されています。立法は、社会が特定の行動を防ぐために、または影響を与えるために事前に合意するメカニズムです。これは、社会が協力の問題を克服し、公共財を創出したり、個人同士の害を防いだりすることを可能にする貴重なメカニズムです。法律は、私たちが社会的動物としての性格を持つため、また人類が福祉を向上させる能力を持つために不可欠です。すべての法律とすべての契約は、必然的に不完全です。すべての可能な状況を予測して事前に書かれることはありません。裁判所やその他の意思決定機関は、事後に契約や立法を補完する役割を担うことがあります。時には、適用すべき法的または契約上のルールが存在しない場合もあり、これはルールの構造におけるギャップです。このような場合、法律や契約は行動に影響を与えたり、罰則を課したりすることができず、損失はそのまま残ります。 法的思考 「弁護士のように考える」とはどういうことなのでしょうか？それを知るためには法科大学院に行かなければならないと思うかもしれません。私は法科大学院に通い、10年間法律を実践し、さらに2年以上法律を教えてきた経験から、この短い本の中で弁護士のように考える本質、私が「理にかなった説得の技術」と呼ぶものを伝えられると信じています。確かに、法科大学院では法律職に備えるために多くのことを学ぶ必要がありますが、その経験は学生にこれらの批判的思考スキルを身につけさせる点で不十分なことがあります。残念ながら、一部の法科大学院は良い教育を提供できず、一部の法学生は弁護士のように考える方法を学ぶのが不十分です。したがって、これらの重要なツールを習得するために法科大学院に通うことは、必ずしも必要でも十分でもありません。 法科大学院には3つの主要な教育要素があります。第一に、アメリカのようなコモンローの国では、法科大学院の大部分が、特定の先例が新しい事実状況を支配するかどうかを議論することに費やされます。第二に、法科大学院では特定の法律ルールの詳細を学び、特定の法律ルールを調べる方法を学ぶ時間が多く費やされます。第三に、アメリカの現代の法科大学院教育の多くは、法律がどうあるべきか、つまり法律に関する規範的思考を学ぶことに費やされています。 後者の点についてですが、法科大学院は改善されつつあるものの、そこで教えられる法律をどう考えるべきかを判断するための技術は、経済学や哲学といった他の分野で利用できる技術に比べて一般的に劣っています。経済学は法律ルールの結果を実証的に評価するための最も強力な社会科学的ツールを提供し、哲学は道徳的目標を評価するための最も強力な分析ツールを提供します。この本は、弁護士のように考え、議論する本質を伝えていますが、私はこの本に含まれるほとんどのことを法科大学院を卒業した後に学んだことを認めざるを得ません。法科大学院では、この本で紹介されている法律的思考や議論のツールの多くは、偶然的または間接的にしか扱われません。現在法学教授として言わせてもらえば、もし法科大学院に入る前にこの本を読んでいたら、私の教授たちよりももっと完全な法律分析のツールを持っていたでしょう。また、もし法律実務を始めたときにこの本を読んでいたら、私が関わったほとんどの弁護士よりもより完全な分析のツールを持っていたでしょう。「弁護士のように考える」技術や議論のツールは、法科大学院の学びや法律実務から得られたさまざまな要素を取り入れています。それは、ルール、証拠、論理的推論を分析的に理解することを含みます。それは合理的であり、容赦がありません。「どうすれば意思決定者を納得させて勝てるか？」という問題解決に意図的に焦点を当てます。この本は、弁護士のように考え、議論することの意味を統合しています。提示されるスキルは、個別には非常にシンプルな識別可能で明確な要素から成り立っていますが、巧みに組み合わせることで、強力な議論を構築することができます。私はこれらのスキルを明確でわかりやすい言葉で説明し、例を挙げています。私の目標は、原則、ルール、事実、または合意について議論する際に、これらを現実の状況に適応できるようにすることです。これらの議論のツールの有用性は、法廷やその他の法律的な場面に限られるものではありません。 2.1 法的思考の核心：分析と統合 ここで、弁護士のように考えるための主要な思考方法を明らかにします。ドラムロールをお願いします。「分析と統合」と呼びます。弁護士は法律的な質問を犯罪や請求の要素に分解し、それぞれの要素を個別に分析します。たとえば、殺人の犯罪要素には意図、因果関係、死、免責の欠如が含まれる場合、これらの要素をそれぞれ別々に分析し、完全な理解のために分析を統合します。これはロケットサイエンスではありませんが、一般の人々のアプローチとは異なります。一般の人は、要素を個別に分析するのではなく、より全体的または印象的に結論に達することが多いです。一般の人は「それは殺人だ」とか「それは窃盗だ」とか「それは詐欺だ」といった一般的な言い回しで結論を出すかもしれませんが、法律が要求する分析的なステップを踏むことはありません。 行動科学者たちは、人間は認めたくはないが、まず結論に達し、その後に分析を行うことが多いと確認しています。法律の分野は、物事をゆっくり進め、結論に達する前に分析的に考えることを可能にするため、魅力的です。この分析と統合のスタイルは、良い法律文書を書くための秘訣でもあります。あなたの主張の最初の段落やセクションでは、犯罪や請求を要素に分解し、請求を分析します。その後の段落や章では、それぞれの要素を個別に検討し、事実が満たされているかどうかを判断します。すべての作業が終わったら、要素を「統合」して、これらが問題の犯罪や請求を構成しているかどうかを確認するのは簡単です。これが結論の段落や章になります。確かに、これは乾燥したスタイルで予測可能ですが、その美しさは機能の優雅さにあります。良い法律文書は、他の説明的な文章と同様に、必要なものだけを含むべきであり、結論に達するために必要なもの以外は含めるべきではありません。法律上の禁止事項や要件、契約に含まれるものも含め、論理的には「もし～ならば」という形式を取ります：もしx、y、zならばa。最初の分析的な質問は単に「何がもし？」と尋ねます。「もし」の部分には何が含まれるのでしょうか？その答えは、それが犯罪や請求、または契約上の義務の要素であるということです。「何がもし」と判断するためには、法律や契約を読み、関連する法的結果に必要な条件を特定します。要素が分かれば、「もし」の部分に何が入るかが分かります。法律が結果を規定します：それが「ならば」の部分です。この分析手法は反復的かつ帰納的であり、どの潜在的な「もし～ならば」の文を参照すべきかは、いくつかの「もし」が満たされているかどうかを確認するまで分かりません。私たちは、最初に特定した事実によって満たされる可能性のある「もし～ならば」の文を見て、それらが本当に満たされているかどうかを評価します。これは、医者が鑑別診断を用いて患者にかかる病気を特定することと変わりません。医者は患者の状態を評価し、事実の要素を順次追加しながら「診断」を絞り込んでいきます。医者がまず「患者は不満を訴えているか？」、次に「患者は熱があるか？」、さらに「患者は咳をしているか？」といった質問をしながら診断に至るのと同様に、弁護士も同じ技法を使って請求を導き出します。もちろん、医者が病気を見つけられない場合や、弁護士が請求を見つけられない場合もあります。なぜなら、既知の病気や請求のすべての要素が満たされていないからです。たとえば、民事上の不法行為（犯罪ではない）に対する法的責任が成立するためには、(i) 義務があり、(ii) その義務の違反があり、(iii) それが (iv) 損害を引き起こし、(v) その義務を負う人に対して、(vi) 必要性や過失といった防御がない場合でなければなりません。これらの条件がすべて満たされれば、不法行為に対する法的責任が生じます。 したがって、法的分析は（a）各法規則をリストに分解し、（b）各条件が満たされているかどうかを評価して法的責任が生じるかを判断することから成り立っています。重要なのは、これらの要素が一般的に論理的に結びついているということです。もしどれか一つの条件が満たされなければ、法的責任は生じません。分析と統合は、行為が法律に違反しているか、法律によって要求されているかに関するすべての質問に答えます。分析は禁止事項や要求を構成要素に分解し、各条件が満たされているかを順次評価します。一方、統合は単に各条件が満たされているかを確認するだけです。これはシンプルです。もしあなたがこれを学ぶことができれば、各規則の事実的なパラメータを認識し、それぞれのパラメータの定義的および事実的な難しさに対処できるなら、あなたはすでに弁護士のように考える道を歩んでいると言えます。ちなみに、よく書かれた法律や契約は、責任の構成要素を特定しやすくします。最も明確な文書は、それらを明示的に指定します。良い法的文書は、法的義務の表現において明確さを持ち、法的義務は常に「もし～ならば」という形式で表現されます。良い文書は「もし」の条件を明確に特定し、「ならば」の結果を正確に指定するべきです。どんな法的文書をレビューする際も、あなたの主な関心事は、これらの「もし～ならば」の文が明確であり、あなたが必要とする機能を果たしているかどうかです。以下は「もし～ならば」の形式に従った良い文書の例です： 「もしA党がB党の行動によって物件Xの環境汚染の結果として損失を被った場合、B党はA党にその損失の全額を補償するものとする。」したがって、この規定に基づく補償請求の構成要素は、(i) 損失、(ii) A党が被った、(iii) 環境汚染の結果として、(iv) 物件Xの、(v) B党の行動によるものです。もちろん、分析は弁護士だけのものではありません。日常生活において、私たちは同僚や友人が私たちに嘘をついたかどうかを尋ねることがあります。そのためには、嘘をつくための構成要素は何かを自問するかもしれません。例えば、あなたのコミュニティでは（今は法制度から離れましょう）、合意に基づく構成要素は次のようになります：(i) 疑われている嘘つきは話さなければならない、(ii) その発言は虚偽でなければならない、(iii) 話し手はそれが虚偽であることを知っていなければならない、(iv) 虚偽の発言は他者を傷つける意図がなければならない、(v) 虚偽の発言は実際に他者を傷つけなければならない。私たちはこれらの構成要素のいくつかに関する困難をよく知っています。「ホワイトライ」(誰も傷つけない、または傷つける意図がない場合)は嘘でしょうか？他者の事実に対する誤解に対して沈黙することは嘘でしょうか？最も良い分析的アプローチは、必要な要素を特定し、次に各要素が存在するかどうかを判断することです。法制度においては、立法者が必要な要素を決定し、裁判所が各要素が存在するかどうかを判断します。 弁護士は法廷やその他の場で正式な主張を行います。正式な主張は形式論理に整合している必要があり、知識の基盤から始まり、論理のルールや推論のルールを用いてそこから構築される必要があります。したがって、弁護士のように考えるためには、考える方法を知っておく必要があります。驚きですね？この本は形式論理の意図的な導入を提供するものではありませんが、議論を悩ませたり、詭弁の悪意を隠したりする基本的な誤謬について指摘しています。推論のルールは、すべての科学から引き出されるものであり、私たちが物事を知るすべての方法に基づいています。これらは、特定の量や質のデータに基づいて事実の推論を行うことが許可されるかどうかを示す、慣習的または合意された方法論的慣行です。例えば、統計学者や計量経済学者は、彼らの仕事で使用する高度に発展した推論のルールを持っています。これらのルールは恣意的に見えることもありますが、議論のための有用な基盤として合意によって受け入れられています。法的プロセスや他の意思決定プロセスがこれらの推論のルールを単に受け入れるかどうかは、社会的な選択であることを思い出さなければなりません。（論理のルールは、まあ、反論の余地がないものです。）例えば、あなたもご存知のように、法律には特定の事柄に対する証明基準があります。アメリカでは、犯罪の有罪判決には「合理的な疑いを超える証明」が必要です。これは、誰かが犯罪者であるかどうかを判断する際に日常生活で使用する基準よりも高いものです。「合理的な疑いを超える証明」という基準は、統計学者が因果関係の可能性を判断する際に適用する基準とは異なります。実際、統計分析は因果関係に関しては問題を抱えていますが、興味深い相関関係を示すことができます。例えば、統計的証拠は、喫煙者が肺癌にかかる可能性がどのように増加するかを示すことができます。しかし、喫煙が癌を引き起こす方法や、直接的に喫煙が癌を引き起こすことを示すことはできません。相関関係は「状況証拠」であり、私たちは時にそれを軽視しますが、状況証拠は理にかなった議論において依然として有用です。あなたは、弁護士が単なる「状況証拠」を軽視するテレビや映画の法廷ドラマを見たことがあるかもしれませんが、実際には状況証拠はしばしば良い、否定できない基盤となることがあります。私たちが知っていることの多くは状況証拠に基づいています。実際、統計学者は「合理的な疑いを超える」証明基準が何を意味するのか、つまりこの確率のレベルをどのように定量化するのかを問うかもしれません。よく使われる統計的有意性の慣習は、観察された相関関係が単なる偶然である可能性が5%または10%未満であれば、それは「統計的に有意」と見なされると述べています。分析が選択された統計的有意性のレベルよりも相関関係が強いことを示した場合、これはどういう意味を持つのでしょうか。 相関関係は「合理的な疑いを超えて」証明されたのでしょうか？統計学者は「合理的な人々」の代表ではないでしょうか？私たちの多くは、犯罪の証拠を統計的な測定に還元することはほとんどできないと答えるでしょう。なぜなら、証拠は複数あり、それぞれ異なる重要性や重みを持っているからです。たとえ犯罪の確率を統計的に測定できたとしても、私たちはそれを行うことに不安を感じるかもしれません。しかし、この不安に対する答えは、定量的な閾値を指定しないことで保持される裁量が、法の支配の概念と一致しているかどうかを問うことです。法の支配は、人間の裁量の不在、あるいは少なくともその最小化として定義されます。 2.3 社会科学者のように考える 上記の分析/合成手法は、法律の違反があるかどうか、あるいは契約や不法行為に基づく義務の違反があるかどうかを判断するすべての場面に適用できます。しかし、法律がどうあるべきかという議論には全く適用できません。実際、過去50年間の法学研究における最大の革命は、法と経済学の分野の発展であり、社会科学的な方法論を法に関する政策問題に適用することです。この研究は、法的規則の経験的結果についての質問を投げかけるとともに、法的規則がどのように作られるかについても問いかけます。法科大学院は、公共政策を創造または評価することを目指す際に、他の社会科学的な学問を取り入れることで、伝統的な法の手法が大いに強化されることをますます認識しています。 法の分野は、最低賃金が必要かどうか、キャピタルゲインに低い税率を適用すべきか、死刑が良い考えか、あるいは刑期がどのくらいであるべきかについての洞察を提供しません。経済学者、哲学者、社会学者、その他の専門家は、これらの質問に対するより良い手段を持っています。それにもかかわらず、アメリカや多くの他の国では、弁護士が政府の中で重要な役割を果たしており、立法や規制にも関与しています。そして、経験豊富な弁護士は、特定の法律のメカニズムを評価する上で確かに役立つことがあります。たとえば、裁判所や他の意思決定者が異なる要素を正確に判断できるかどうか、あるいはルールが一貫して適用できるかどうかを評価することができます。 2.4 どうやって知るのか？法的認識論 あらゆる種類の議論に対する最良の反応の一つは、単に「どうやって知っているのか？」と尋ねることです。相手に証明を求めることは効果的な戦略になり得ます。「どうやって知っているのか？」と尋ねることで、私たちは暗に相手が証明を提供する責任があることを示唆しており、私たちが反証を提供する責任ではないことを示しています。私たちは証明責任をシフトさせています。私たちが何を尋ねるかには注意が必要です。なぜなら、提案者が圧倒的な証拠を用意している可能性もありますが、しばしば論理や証拠の連鎖にギャップが存在することが多いからです。一度ギャップを見つければ、その部分を攻撃するだけで、全体の議論が崩れることになります。 私の故友であるキース・ハイゲットは、アメリカ合衆国の偉大な国際弁護士の一人であり、これを「緩んだ糸の戦略」と呼びました。相手の主張の糸を引っ張ると、その論理がほころび始めるというものです。ハイゲットは、相手の緩んだ糸を歯でしっかりとつかみ、容赦なく、そして楽しげに引っ張るような弁護士でした。しかし、最も説得力のある主張は、事前にその主張が真実である理由を示すか、あるいはその情報の出所を明らかにするものです。つまり、最も説得力のある主張は、「どうしてそれがわかるのか」という質問に対して、各主張の出所を示すことで事前に答えるのです。この完全な開示の戦略は、自分の立場が弱い場合にはあまり推奨されません。しかし、立場が強い場合には、相手を「ショックと畏怖」で屈服させることができます。自分の準備をしっかりと行い、主張を展開し、相手が自分の論理の津波に対抗できないと認める瞬間ほど満足感のあるものはありません。このように主張が優れている場合、詳細に展開することが戦略的に推奨されることが多いですが、そうすることで相手に反論の機会を与えることになります。これが弁護士が脚注を好む理由です。良い脚注は、主張の裏付けを示すことで反論を事前に防ぎます。それにより、意思決定者はその主張がどれほど支持されているかを確認できます。法的議論には、引用の使用を規律し導くための特定のルールが存在します。これらのルールは、引用された資料が提供する支持の種類について一定の開示を求めます。これは、私たちが知識の出所を主張する際のルールを確立します。 しかし、主張の根拠を事前に示すことは、相手にその主張の欠陥を scrutinize する機会を与えることになります。したがって、相手が脚注や情報の出所を示さない場合、あるいは脚注が弱い支持を示している場合、相手はその弱点を突こうとすることができます。理論的な議論においては、引用の裏付けを事前に示すかどうかは常に戦略的な選択肢であり、文脈や後でその支持を提供する機会によって左右されることが多いです。一方で、相手が自分の主張の出所を示さなかったり、自分でその出所を調べて弱点を特定した場合には、相手に証明を求めなければなりません。ハイゲットの戦略に従い、その緩んだ糸を引っ張り、なぜこの裏付けのない主張を信じるべきなのかを問いかける必要があります。より微妙な形で、相手の重要な主張の出所の質をテストしなければなりません。いくつかの主張はしっかりと支持されているように見えるかもしれませんが、実際には支持が弱かったり、矛盾していることもあります。事実はさまざまな視点から評価されることがあり、主張の支持はしばしば見る人の目に依存します。法律において重要な知識には、事実に関する知識と法律に関する知識の二種類があります。 弁護士は事実の陳述を証明したり反証したりするのが得意かもしれませんが、法律実務のより特徴的な部分は、法律が何であるかを判断することです。重要なのは、法律と事実の間には反復的で相互依存的な関係があるということです。我々が特定する事実は、どの法律規則が適用される可能性があるかを教えてくれ、法律規則はどの事実が重要であるかを示してくれます。例えば、誰かが亡くなり、不適切な因果関係が疑われる場合（前近代の探偵小説で「不正行為」として知られるもの）、我々は殺人法を調べるべきかどうかを判断できません。死と不適切な因果関係が確認できれば、殺人法を調べて、これが殺人のケースであるかどうかを確認できます。殺人という犯罪には、加害者を有罪にするために証明しなければならないいくつかの事実要素があります。もしその事実要素の一つが証明できなければ、別の法律規則が適用されるかもしれません。例えば、死亡を引き起こした人に悪意がなかった場合、過失致死や民事上の不法行為（「トート」）としての不当死亡を調べることになるかもしれません。もし悪意があったが死者がいなければ、殺人未遂や暴行を調べることになるでしょう。再度、いくつかの事実がわかれば、どこを調べるべきかがわかります。創造的な弁護士は、犯罪の要素や訴訟原因を特定できる人々であり、それらが簡単には結びつかない、あるいは特定の犯罪や訴訟原因として認識されない場合でもそうです。 倫理的な人として考え、感じること：手続き的正義と実質的正義 これは法学教授のお気に入りのゲームです：無防備な法学生をおびき寄せて、特定の法的結果が「正当」である理由を説明させることです。そのような立場を擁護しようとするのは避けるべきです。教授への答えは、法的結果は実質的正義の観点から見て不正である可能性があるということです。単なる法律規則は、実質的正義の近似に過ぎないことを達成することはできず、結果の正義を判断することは法律職の一部ではありません（それは市民としての我々の義務ですが、これは本書の主題ではありません）。 さらに重要なのは、さまざまな実質的正義のビジョンを受け入れる自由主義（民主的、法の支配に基づく）システムにおいて、立法される実際の法律はこれらの異なるビジョンの妥協として見ることができるということです。自由主義のシステムでは、我々はそれぞれ異なる実質的正義のビジョンを持つことを受け入れますが、それでも法律を作ることは価値があります。なぜなら、法律は必然的に一部の人々の実質的正義のビジョンを満たし、他の人々を否定するからです。一方、宗教法システムでは、宗教が実質的正義の詳細を知っていると主張する場合、法律は宗教のビジョンに従うだけで実質的正義に適合します。価値の多様性を受け入れない法律は、定義上、自由主義的ではありません。 したがって、自由主義社会においては、法律は倫理から独立していると理解され、必ずしも正義と一致するわけではありません。 倫理的な議論と法的な議論はなぜ異なるのでしょうか？簡潔に言えば、倫理的な議論は「何があるべきか」や「私たちは何をすべきか」という問いに対処しますが、法的な議論は一般的にまったく異なる問いに取り組みます。法的な議論は、現在生じている問題に対して、私たちが以前に法律や契約でどのように合意したかという問いに焦点を当てます。つまり、法的な議論は、法律が現在の問題をどのように規定しているかを扱い、法律がどのようにあるべきだったかという問いには関与しません。したがって、法的分析は公共政策分析や倫理的分析とは異なります。 この合意に基づく焦点が「正しいこと」ではなく「合意されたこと」にあることは、根本的に不公正だと感じる人もいるかもしれません。しかし、リベラルな制度においては、個人は明示的または暗黙的に、誰もが明確で誤りのない正義のビジョンを持っていないことに合意しています。正義を測るための受け入れられたアルキメデス的な基準は存在しません。むしろ、法の支配に基づく社会の中で、個人は憲法や法律のプロセスの結果を受け入れることに暗黙的または明示的に合意しており、この制度がさまざまな個人の正義のビジョンの間でできる限りの妥協を提供していると信じています。 このリベラルな視点は、制度に従うことから反映される手続き的正義が、特定の実質的正義のビジョンよりも重要であることを示唆しています。アメリカ合衆国最高裁判所の候補者が伝統的に確認公聴会で「法律をそのまま適用し、司法立法には関与しない」と証言する際、彼らはこれらの手続き的正義の価値に忠誠を誓い、自らの実質的正義のビジョンの適用を放棄しています。「理性が脆弱であり、法律が制度化された理性の表現として限られているとしても、それが私たちと単なる意志の専制や、抑制のない、原則のない感情の残酷さとの間に立っている唯一のものです。」フェリックス・フランクフルター判事、1962年『法的制度における議論：手続き』 前の節の含意を考えてみてください：法律自体が実質的正義と矛盾している可能性があります。つまり、法律はあなたや私が正しいと信じることと矛盾しているかもしれません。「各状況で正しいことをする」という単純なシステムではなく、法的システムを持つという考えは、他の人々と共に生活するために、私たちが正しいと思うことについて妥協しなければならないという認識を示しています。したがって、法的システム内での議論は、法的システム外での議論とは異なります。なぜなら、法的システムは、法的システム外ではあまり歓迎されない特定の議論に対して同情的であり、法的システム外ではより魅力的な他の議論を軽視するからです。法的システム自体が、どのような種類の議論がそのシステム内で成功するかについてのルールを設定しています。法的システムは、運営される社会から部分的に独立しています。 法制度はその社会の価値観に根ざしていますが、独自の原則、言語、ルールを持つ独立したダイナミクスも備えています。さらに、法制度は互いに異なります。例えば、フランスの法制度やイスラム法制度はアメリカの法制度とは異なり、アメリカの税法制度はアメリカの契約法制度とは異なります。特に、「手続き」という概念は、法制度に基づく議論において極めて重要です。この章では、手続きに関連する15の議論のツールを紹介し、それらを使用することで勝利を収める助けになる理由を説明します。しかし、ここでの重要な点は、法制度の性質が他の社会システムの性質とは異なるということです。この本は、法制度に特有の議論の種類に焦点を当てています。それでも、これらの議論は自然で人間的な議論として理解されることもあり、通常の論理に応じており、社会構造の共通の現実に基づいているため、非法的な文脈でも共鳴し、有用であることは驚くべきことではありません。 3.1 議論についての議論：手続きが重要な理由 1972年から1973年にかけてのベトナム戦争のパリ和平会議に関する話をご存知かもしれません。この会議では、議論が行われるテーブルの形状に関する予備交渉が多く行われました。この特定の交渉は大きな象徴的価値を持ち、したがって重要な結果を左右する影響を持っていましたが、他の手続き上の決定もしばしば直接的な結果を左右します。それらは勝者と敗者を決定することがあります。これを知っている弁護士たちは、手続き上の決定について激しく議論します。彼らは、手続き上の決定が勝利の可能性にどのように影響するかを逆算するプロセスを経て議論を展開します。例えば、弁護士たちは、州間または国際的な事件において、適用される法律が何であるかという問題があることを知っています。それは、当事者Aの本国の法律（例えばカンザス州）、当事者Bの本国の法律（例えば日本）、取引が行われた場所の法律（例えばフランス）、またはその他の法律です。また、異なる裁判所は、どの法律を適用するかを決定するアプローチが異なることも知っています。さらに、異なる法律体系は、責任を決定するアプローチが大きく異なる場合があります。どの裁判所にいるかによって、ある法律が適用されるかどうかが決まり、その適用される法律が勝者を決定することがあります。原告は通常、事件がどこで提起されるかを決定する最初の機会を得て、巧妙な原告は自らの勝利をもたらす法律が適用される裁判所を選びます。この自分の好みの裁判所を見つけるプロセスを、弁護士たちは「フォーラムショッピング」と呼びます。以下の仮想的な意思決定ツリーは、この逆算プロセスがどのように機能するかを示しています。原告はカンザス州、日本、またはフランスの裁判所で訴える選択肢があります。 日本とカンザスの裁判所は、それぞれ適用法を選ぶための独自の方法を用いるが、ここでは両者の方法がフランス法の適用に至ると仮定します。一方、フランスの裁判所は異なる方法で適用法を選び、それがカンザス法の適用につながると仮定します。原告は、カンザス法が適用されれば勝つ可能性が非常に高く、フランス法が適用されれば負ける可能性が非常に高いと考えています。したがって、分析を終えた原告はフランスの裁判所で訴訟を起こそうとします。被告も同様の状況を理解すれば、原告のフランスの裁判所を選ぶことに反対します。 日本の原告 裁判所が敗訴 原告が敗訴 プロセスと実質は密接に関連しており、しばしば切り離せません。相手がより良い実質的な主張を持っている場合、手続き的な主張で反論し、実質的なルールを変更したり、相手の主張をより困難にすることができます。 3.2 手続き的利益を主張する：実質で勝つために手続き的な優位性を最大化する 優れた弁護士は、優れたアスリートと同様に、小さな優位性の源が重要であることを知っています。それぞれの小さな優位性が勝つ可能性を高め、たくさんあればあるほど、勝つ可能性はさらに高まります。テニスコートでのこうした優位性は、私をノバク・ジョコビッチにすることはありませんが、私が対戦する可能性のある相手に対して勝つ可能性を高めます。そして、確かに最高の選手たちが競い合うとき、各選手はあらゆる小さな優位性を求めます。スーパースター弁護士も同様です。スーパースターの地位を得るためには、あらゆる小さな優位性を追求し、それらを組み合わせて優位性を築く必要があります。 ポイント：あなたは何か間違ったことをしました。 反論：私が間違ったことをしたと判断するために提案された、または従った手続きは不公平であるか、その他の欠陥があります。 ほぼすべての決定は、その決定がなされたプロセスに何らかの欠陥があったという理由で攻撃することができます。たとえば、当事者が意見を述べる機会が不十分であった場合などです。逆に、弁護士は、決定を有効にするためには、受け入れられる手続きを踏む必要があることを知っています。もしその決定があなたに利益をもたらす可能性があるなら、期待される結果を守るために、その決定がなされる手続きが良好であることを確認してください。 たとえば、あなたの同僚が新しい機器に投資する決定を下したとします。もしあなたがそれに反対する場合、決定の実質を攻撃することができます。しかし、まずその決定がなされたプロセスを攻撃することで、より同情的に聞いてもらえるかもしれません。すべての適切な関係者が相談されたか、適切な投資収益分析が行われたかなどです。 別の例として、あなたが万引きのような行為をしたと仮定しましょう。あなたは店に入り、商品をポケットに入れ、支払いをせずに店を出た、すべて意図的に。これ以上何を言うことがあるでしょうか？ 法制度において、一般的な認識や言葉遣いとは異なり、実際にはもっと多くのことが語られています。一般の人にとって、これは混乱や怒りの原因となることがあります。時には、犯罪者が「技術的な理由で無罪になる」のを見て失望することもあります。これらの技術的な理由は、しばしば重要な社会的価値を反映しており、いわゆる「技術的な理由」に対する懸念が実質的な正義に対する懸念を上回ることがあるのは、あまり驚くべきことではありません。多くの技術的な理由は、「適正手続き」という憲法上および人権に関する項目に該当します。これらの技術的な理由は、基本的な自由を守るための貴重な保護手段であり、誠実な市民や忠実な政治的異議者を守るために設けられているのです。したがって、法制度には、犯罪が実際に行われたかどうかという実質的な問題とは別に、体系的な価値に基づく制限が課される場合があります。「適正手続き」に対する法的アプローチは、初犯のティーンエイジャーの万引き犯が拷問されて自白に追い込まれるような魅力的な事例では見えやすいですが、警官の無害なミスによって罰を逃れることができる凶悪犯罪者のような魅力に欠ける事例では見えにくいです。しかし、後者のケースにも合理的な理由があるかもしれません。それは、将来の警察のミスを抑止し、容疑者に対する警察の注意を高めるためです。このような抑止は、凶悪犯罪者の有罪判決よりも社会にとって価値があるかもしれません。しかし、たとえその抑止が犯罪者の有罪判決よりも価値が低くても、犯罪者を解放する結果となる法の遵守—法の支配そのものの維持—は、有罪判決よりも価値があるかもしれません。 先ほどの例に戻ると、もしあなたがその商品を盗んだのなら、弁護士は何ができるでしょうか？彼女は、あなたの行動が窃盗の構成要件を満たすという判断の根拠となる事実の検察の描写に異議を唱えられるかどうかを調べるでしょう。しかし、彼女は手続き上の問題に関連する他の可能な防御策も検討します。裁判所はこの事件を扱う権限がありますか？問題となっている具体的な事柄は何ですか—どのような事実関係が検討されるべきですか？これらの事実に適用される法律は何ですか？検察官が事件を続行することを妨げるものはありますか？検察官は、あなたの心の状態を含む犯罪のすべての要素を証明する責任を負えるでしょうか？すべての証拠は受け入れ可能ですか？有罪判決を受ける場合、罰則を制限する方法はありますか？類似の議論は、法廷の外の日常生活でも行われることがあります。子供たちはこれを常に行っています。もし彼らが活動の許可を親に求める場合、他の親と比較してその親の相対的な寛容さに基づいて、誰に頼むかを選ぶことがあります。 彼らは、最初の親に断られた後に、第二の親に尋ねることもあります。その親は、「お父さんはお母さんに反論することはできない」という手続き上のルールを持ち出し、子供の要求を拒否することがあります。また、親はしばしば、セクション3.14で説明されているように、既判力のルールを適用します。つまり、一度決定が下されると、それは最終的なものとなります。 より正式なレベルで考えてみましょう。あなたが教師から盗作の疑いをかけられた学生だとします。あなたは、教師があなたが盗作をしたかどうか、またはどのような罰を科すべきかを決定すべきではなく、むしろ校長や学部長、あるいは委員会、または外部の裁判所が行うべきだと主張するかもしれません。異なるフォーラムを求めることで、異なる実体的ルールが適用されることや、盗作の定義が異なることを期待することも考えられます。また、推定、証明責任、救済策などの手続き上のルールに関心を持つかもしれません。教師として、私はあなたの告発者が、あなたが彼に対して不公平で手続き上の欠陥がある方法で扱ったと告発することを恐れるだろうと証言できます。 3.3 裁判所の管轄権に関する議論：裁判所の権限は関係ない 法的議論は基本的に管轄権に関するものです。つまり、法的ルールや法的手続きの適用の権限と範囲です。犯罪の告発や不法行為、契約違反の請求からクライアントを守る弁護士は、最初に検察官や原告によって選ばれた裁判所の権限を挑戦することから始めるかもしれません。その裁判所が事件を審理し、決定し、被告に法的な結果を課す権限を持っているかどうかを問うのです。 裁判所は国家の代理機関であり、特定の事件を決定し、適切に罰則や救済を与える権限を国家から与えられています。すべての裁判所は管轄権に制限があり、事件を審理し決定する権限が限られています。この制限は、訴えられている人の種類や訴える人の種類、または関与する事件の種類によって異なる場合があります。 なぜ被告の弁護士が裁判所の管轄権に異議を唱えることに関心を持つのでしょうか。第一に、事件がある裁判所から却下されれば、原告の訴訟費用が大幅に増加し、原告が単に諦める可能性が高まります。第二に、別の裁判所では異なる、より有利な法的ルールが適用されるかもしれません。被告を代表する熟練した弁護士は、最初の裁判所で却下を求める前に、これが確実であるようにします。 あなたの対戦相手が裁判所や他の権威ある意思決定者の前に問題を持ち込むたびに、その裁判所や意思決定者がその事件を決定する権限を持っているかどうかを尋ねる価値があります。例えば、あなたがオートバイのタイヤ用のバルブを製造する日本の製造会社を運営しているとしましょう。あなたは、台湾のタイヤメーカーにいくつかのバルブを販売し、そのメーカーはバルブをタイヤに挿入して、カリフォルニアを含む世界中でタイヤを販売しています。 カリフォルニアの消費者に販売されたタイヤのバルブが故障し、その結果、彼の妻が亡くなり、彼自身も重傷を負いました。彼はその後、関係者全員を訴えました。日本の企業はカリフォルニアでビジネスを行っていませんが、台湾の企業は行っています。さらに、カリフォルニアの法律は、バルブ製造業者に対して、日本や台湾の法律よりもはるかに厳しい責任を課しています。 アメリカ合衆国の憲法に基づく適正手続き法（第五修正）によれば、日本のバルブ製造業者のバルブが単にアメリカに流入しただけでは不十分です。被告と裁判所が所在する州との間に、十分な関係が存在しなければなりません。この「十分さ」は、基本的な公正さの観点から判断されます。つまり、裁判所が所在する州でビジネスを行っていない外国人に対して、アメリカの裁判所で自らを弁護することを期待するのは公正でしょうか？ただし、実際に問題となっているのは、カリフォルニアの法律がその高い責任基準を適用されるかどうかです。興味深いことに、裁判所の権限は、個々の被告と裁判所が所在する州との関係に依存しています。この関係は、その裁判所の権限の適用を正当化するのに十分でなければなりません。 同様の質問として、仏教徒がイスラムのシャリーア裁判所に出廷させられることができるのか、あるいは大学の審査委員会が学生を盗作で退学処分にできるかどうかが考えられます。世界にはさまざまな種類の裁判所や審判機関があり、しばしば重複する権限や管轄権を持っています。そのため、被告に対する管轄権があったとしても、原告が選択した裁判所がその事件を審理するのに最適な裁判所であるか、適切な裁判所であるかという問題も存在します。 1985年のボパール災害では、アメリカのユニオンカーバイド社の子会社が所有するインドの化学工場が爆発し、多くの人々が死亡または負傷しました。この事件がアメリカの裁判所で審理されるべきか、インドの裁判所で審理されるべきかという重要な問題がありました。ボパールの訴訟のある時点では、インド政府がアメリカの裁判所でこの事件を審理すべきだと主張するという逆説的な現象がありました。政府が、他の政府の裁判所にその領土内で発生した問題を解決させるべきだと主張していたのです。なぜそうなったのか想像できますか？いくつかの理由がありましたが、最も大きな理由は、アメリカの不法行為制度における個人傷害や死亡に対する賠償金が、インドの不法行為制度よりもはるかに大きいことです。インドの原告は、アメリカで請求を行った方が得をするのです。他の理由としては、アメリカでは裁判前に証拠を収集する能力が高いこと、同様の影響を受けた原告の間で集団訴訟を立ち上げるのが容易であること、成功に関わらず弁護士に報酬を支払うのではなく、回収額の一部から弁護士に報酬を支払うことができる成功報酬制度があることなどが挙げられます。 ボパール事件において、被告であるユニオンカーバイドは、原告の訴訟をアメリカの裁判所で行うのは適切ではないと主張しました。原告や証拠の大部分がインドにあるため、この事件はインドで審理されるべきだと主張したのです。結局、この事件はインドで進められることになりました。 数年後、エクアドルのラゴ・アグリオ地域の原告たちが、テキサコ（後にシェブロンに買収されるため、以下はシェブロンと呼びます）がその石油生産活動によって土地を著しく汚染し、数十億ドルの損害を引き起こしたと主張する類似の事件が発生しました。この事件は1993年にニューヨークの裁判所に提起され、シェブロンはボパールのユニオンカーバイドと同様に、アメリカの裁判所が訴訟を扱うには不適切だと主張しました。2001年、ニューヨークの裁判所はこの主張を認め、シェブロンがエクアドルの裁判所の管轄に従うことを約束し（特定のアメリカ法に基づく防御を除き）、判決に従うことを条件に、アメリカでの訴訟を却下するようにシェブロンの要請を認めました。2011年（そう、そんなに時間がかかりました）、エクアドルの裁判所はエクアドルの原告に対して180億ドルの判決を下しました。したがって、ニューヨークの裁判所が不適切なフォーラムであるというシェブロンの主張は、計画通りにはいきませんでした。シェブロンは、エクアドルの裁判所の判決があまりにも欠陥があるため、シェブロンが資産を持つどこでも執行されるべきではないと反論しました。 契約的な状況では、問題が発生する前に、どこで紛争を解決するか、どの法律を適用するかについて合意することが可能です。これらの契約上のフォーラム選択条項や法律選択条項は、ほとんどの先進国で執行可能です。一方、非契約的な状況では、当事者は通常、事前にフォーラムや適用法を選択する機会がありません。同様に、法的システムの外でも、他者と事前にどのような裁判所が紛争を解決するか、どのルールを適用するかについて合意することが可能です。紛争が発生した際には、相手方がその合意を検討し、それに従うことが自らの利益にかなうかどうかを判断し、もしそうでなければ合意された紛争解決手段を回避しようとすることも予想されます。 非法的な例として、価格を引き上げるべきかどうかという純粋な社内の紛争を考えてみましょう。たとえば、会社の財務部門が最高財務責任者（CFO）の指導のもとで価格を引き上げることが適切だと判断し、一方で営業部門は価格が上がることで販売目標を達成するのが難しくなると考えて反対しているとします。この場合、営業担当の副社長が営業とマーケティングを担当する上級副社長（SVP）にこの問題を持ち込むことになります。CFOは、これは営業とマーケティングのSVPが決定すべきではなく、会社の最高経営責任者（CEO）が決定すべきだと異議を唱えるかもしれません。 もし、営業およびマーケティング担当のSVP（上級副社長）の権限の範囲を定めたルールや慣行が存在した場合、その解釈に議論が移るかもしれません。裁判所やその他の意思決定機関は、権限が限られています。彼らが案件を決定できるかどうかに異議を唱えることができれば、相手に攻撃の機会を与えずに済むかもしれません。また、法的な枠組みの外でも、特定の紛争解決方法が本当に合意されたのか、またはこの種の紛争に対して合意されたのか、あるいは特定の人の権利や義務に対処できるのかについて争いが生じることがあります。もし当事者が実質的な問題で負けることが予想される場合、その当事者にとっては、その負けを宣言または確認する意思決定メカニズムを避けることが有利です。反論として、この裁判所が私が何か間違ったことをしたかどうかを判断する権限を否定します。裁判所は、権限を行使できる人々に加え、扱える問題の種類にも制限があります。たとえば、イスラエルでは、ユダヤ教、ドルーズ教、イスラム教、キリスト教の宗教裁判所が、それぞれの宗教共同体内の結婚や離婚などの特定の問題に対して独占的な権限を持っています。 アメリカの連邦裁判所も権限が限られており、連邦法に関連する問題や異なる州の市民が関与する案件のみを扱うことができます。さらに、アメリカの専門的な破産裁判所は破産案件に対して独占的な権限を持っています。想像できるように、さまざまな法的問題が発生し、それぞれ異なる裁判所を必要とする場合があり、これらの独占的かつ限られた権限のシステムに挑戦することがあります。原告や検察官が主張をどのように構成するかによって、異なる裁判所や異なる法律の体系が必要になることがあります。反論として、この裁判所には私に対する権限がありますが、この案件を決定するための適切な裁判所ではありません。たとえば、アメリカの象徴的な憲法事件であるマーブリー対マディソン（1803年）は、アメリカ合衆国憲法に対する立法行為の適合性を判断するための司法審査の重要な原則を確立しましたが、主にアメリカ合衆国最高裁判所の憲法に基づく権限の範囲に関心がありました。最高裁判所がどの案件を審理する権限を持っているのかという問題が焦点でした。マーブリー対マディソンでは、最高裁判所が行政機関の職員に特定の行動を取るよう命じる権限（「命令状」による）を持っているかどうかが問題となりました。1789年の司法法は、関連する種類の案件において最高裁判所に命令状を発行する権限を与えましたが、この権限の付与が憲法に適合するかどうか、つまり立法府が最高裁判所にそのような権限を付与する力を持っているのかが問われました。 したがって、最初に決定すべき質問は、最高裁判所が1789年の司法法のこの部分が憲法に照らして許可されるかどうかを判断するために司法審査を行うことができるかどうかでした。これが「マーバリー対マディソン」の意義であり、答えは「はい」です。最高裁判所は連邦法を審査し、それが憲法と一致しているかどうかを判断することができます。実際、最高裁判所は1789年の司法法のこの部分が、憲法に含まれる権限の原則的な付与に反して、憲法を不当に超えていると判断しました。最高裁判所の管轄権は憲法に明示的に与えられた範囲に限られています。確かに、「マーバリー対マディソン」は、最高裁判所が司法審査というはるかに大きな権限を確立するために、より小さな権限を放棄したという点で注目に値します。裁判所は、憲法の下で何ができるかについての結論に達するために、「表現されたものの一部」という解釈原則を利用しました（詳細は第4章で説明します）。この原則によれば、特定の事柄のリストを提供する法律や契約は、そのリストが排他的であり、他の類似の事柄を除外することを意味するものと推定されます。したがって、憲法に列挙された最高裁判所への管轄権の付与は、「表現されたものの一部」に基づき排他的であると見なされます。たとえその排他性が明示的に記載されていなくてもです。したがって、原憲法が命令書を発行する権限を提供していないため、最高裁判所にはその権限がありませんでした。 次に、裁判所に何か問題があることを主張する：偏見、利益相反、辞退、そして陪審選定。意思決定者が偏見のない場合、決定を正当化すること、つまりその正当性を示すことははるかに容易です。私たちは、決定が意思決定者に個人的な影響を与える可能性がある場合、意思決定者に利益相反があると言います。法制度は一般的に、偏見や腐敗のある意思決定者によって下された決定を拒否します。この衝動は非常に強く、アメリカのような一部の制度では、偏見の外見があるだけで、裁判官がその事件を審理することから辞退する必要が生じることがあります。偏見の主張は、決定の前に行うことができます。被告は、原告によって選ばれた意思決定者が自分に対して偏見を持っていると主張し、したがってその進行を許可すべきではないと主張することができます。個々の意思決定者は、自ら辞退することが求められるか、または辞退することが望ましいと感じるかもしれません。偏見の主張は、決定後にも行うことができますが、全過程を経た後にその主張をするのは少し皮肉に思えるかもしれません。偏見や腐敗の証拠が以前に入手できなかった場合を除いてです。実際、敗訴した当事者は、問題を知りながらその過程を経る場合、偏見や腐敗を主張することが正式または暗黙的に「禁止される」（法的にブロックされる）ことがあります。「禁止」に関する議論については、第6章を参照してください。 エクアドルにおけるシェブロンの物語を続けましょう。前述のように、シェブロンは1990年代に、エクアドルのラゴ・アグリオでの環境被害に関するこの訴訟をアメリカの裁判所で扱うのは不適切だと主張し始めました。シェブロンの狙いは、原告がアメリカの裁判所で享受できる特定の利益を回避することでした。それには、被告に対する証拠収集のための自由なルール、貧しい原告が弁護士を雇うための成功報酬制、複数の原告が団結できる集団訴訟、そして最も重要な大きな判決が含まれます。しかし、エクアドルでの訴訟の不利な点にもかかわらず、原告たちは勝利し、180億ドルの判決を勝ち取りました。その後、シェブロンは事実上方針を転換し、エクアドルでの訴訟は腐敗した偏見のある裁判官がいるひどい場所だと主張しました。シェブロンは、アメリカの訴訟をエクアドルの手続きに譲るべきだと主張した以上、エクアドルの司法について文句を言う権利はないと言えるかもしれません。シェブロンは、現在主張している腐敗や偏見を予測できなかったと反論するかもしれません。 弁護士は、弁護士や裁判官の利益相反について非常に敏感です。弁護士は、異なる利害を持つクライアントのために働く能力が倫理規定によって制限されています。もし相手の弁護士にこのような利益相反があることがわかれば、その弁護士に辞任を迫ることで相手の訴訟を妨げることができます。また、自分の訴訟を担当する裁判官に利益相反があると感じた場合（必ずしも偏見があるわけではなくても）、その裁判官に辞任を求めることができます。同様の主張は、裁判官以外の意思決定者にも当てはまります。 経験豊富な弁護士は、特定の裁判官の傾向や考え方を知っており、自分の主張に対してあまり同情的でないと思われる裁判官を避けようとします。弁護士が裁判官の選択に影響を与える余地はあまりありませんが、陪審裁判では、弁護士は「ボワ・ディール」と呼ばれるプロセスを通じて、陪審員候補者の傾向や偏見を特定しようとする機会があります。弁護士には、理由を述べずに一定数の異議を申し立てる権利が与えられ、偏見の可能性がある場合には追加の異議を申し立てることもできます。 反論：この裁判所は私に対して偏見があるため、私が何か間違ったことをしたかどうかを適切に判断することはできません。反論に対する反論：抽象的には利益相反と見なされる状況があるかもしれませんが、裁判所に偏見があると非難するのは侮辱であり、実際の偏見の証拠はありません。 3.5 自分の側にとって魅力的なケースの特徴付けを主張すること。問題を定義する力は、ケースを決定する力です。 「この原則は原告に過剰な権力を与えるのではないか？」と心配するかもしれません。この懸念に対する最初の答えは「はい」です。しかし、これは苦情の性質なのです。苦情を申し立てる人は、自分にとって最も有利な形でそれを表現する機会を持っています。このことは原告に大きな権力を与えますが、被告もまた事件を再構成し、考慮すべき他の問題を追加し、それらが原則の例外や原則違反の主張に対する防御を構成すると主張することができます。また、被告は、原告が提示した事件とは全く異なる種類の事件であると主張することもできるでしょう。第1章で述べたように、すべての契約やすべての法律は必然的に不完全であり、すべてを予測することはできません。契約や立法を完成させる仕事は、他の考慮事項—他の契約上または社会的価値—が「中心的」な原則と対立する可能性があるため、特に難しくなることがあります。例えば、妊娠中絶が合法と考えられている社会を考えてみましょう。反対派が胎児を殺人に対する規則で保護される人間として再定義しようとすれば、その結果、妊娠中絶は違法になります。これは、殺人に対する規則の範囲を拡大し、妊娠中絶を許可する規則の範囲を狭める試みです。このように「中心的」な原則に対する挑戦は、他の規則の適用を提案したり、「中心的」な原則の範囲に異議を唱えたりすることで、一般的に考えられているよりも容易に行えることがあります。この種の挑戦を「予期しない他の規則」による挑戦と呼ぶことにしましょう（もしそれが中心的な原則の立法者によって予期されていたなら、その立法者は対立の解決を明記していたかもしれません）。この挑戦は、日常生活の取り決めや慣行にも適用できます。例えば、私と妻が家事の分担について合意しており、妻がすべての家計の支払いを担当し、私が子供の教育や課外活動の手配（ピアノのレッスンなど）を担当することになっているとしましょう。もちろん、私もこの取り決めを文書化しようとすれば問題が起こることは分かっていますが、私たちは言葉を使って合意を表現したという意味で、これは口頭の合意です。ピアノの先生は毎月の初めのレッスンの日に小切手を期待しています。私は妻が「彼女が家計の支払いを担当する」というルールの下でそれを書くと思っています。彼女は、これはそのルールには当てはまらない、あるいは「教育的手配」のルールにも当てはまるため、私の責任だと反論します。最初は驚き、あまりにも多くのことを求められていると感じるかもしれません。しかし、この問題に対する自然な解決策はないことは明らかです。これは両方の側面があり、結果はそれぞれのカテゴリーの定義を誰が支配するかに依存します。法的議論の多くはこのようなダイナミクスを持っています。もちろん、多くの場合、私たちはこのような状況に対処しながら生活しています。 不確実性は社会生活の一部であり、完全に排除することはできません。特定のケースをどのように扱うかについては、後の交渉に委ねることができます。私たちは不確実性に対処することはできますが、完全に排除することはできません。たとえば、裁判所のような第三者に決定を委ねることで、不確実性に対処することが可能です。実際、争いごとの枠組みを設定したり再設定したりすることは、法的創造性が最も効果的かつ価値のある場面です。争いごとの再枠組みは、文字通り「ゲームチェンジャー」となります。 したがって、争点の定義の瞬間には、争いごとがどのように枠付けられるかについて慎重に考えることが重要です。それは財産権の問題なのか、環境保護の問題なのか？それは殺人の問題なのか、自衛の問題なのか？それは契約の履行の問題なのか、民事上の不法行為に対する責任の問題なのか？私たちの差別診断についての議論を思い出してください。利用可能なすべての事実を取り上げ、それらがどの「病気」と一致するかを見てみましょう。現代の法制度では、原告はしばしば「正しい」ものだけを選ぶ必要はありません。彼らは望むケースを持ち込むことができ、時には複数の「理論」に基づいて進めることもあります。人々が弁護士を「創造的」と呼ぶのは、しばしば弁護士が一連の事実を新しい法的枠組みに置く方法を見つけたからです。これらの弁護士は、他の人が見落としていた法的権利の主張というレバレッジの源を特定したり、発明したりします。 家具の耐火基準に関する争いがこの点を示しています。1975年、カリフォルニア州は、指定されたサイズの炎からの点火を避けるために、家具が十分に耐火性であることを要求する基準を制定しました。この基準を満たすために、カリフォルニア州で販売される各家具は、かなりの量の化学的耐火剤で処理されています。カリフォルニア州の規模と北米市場における重要性のため、米国およびカナダで販売されるほとんどの家具はカリフォルニアの基準に適合しています。ほとんどの家具メーカーは、この地域全体で均一な製品を販売しています。耐火性は家具が火事で燃えるのを防ぐわけではありませんが、初めて火がつくのを制限します。火災防止の利点は控えめだと考えられています。しかし、これを火災防止策として枠付けることを批判するのは、複雑なコストと利益の分析を行わなければ難しいでしょう。 しかし、近年になって、家具に耐火性を与えるために使用される化学物質の一部が癌を引き起こしたり、脳の発達を妨げたりする可能性があることがわかりました。したがって、カリフォルニアの基準を単に火災防止の役割として理解することはもはや理にかなわなくなりました。私たちは、健康や環境の懸念の観点からもカリフォルニアの基準を理解する必要があります。これらの懸念が明らかになったとき、カリフォルニアの基準を引き続き適用するかどうかの決定を再枠付けすることが適切であり、考慮事項を広げることが求められました。 火災防止化学薬品を供給している化学会社は、利益のあるビジネスが終わる可能性を見越しました。彼らはこの問題を市民権の問題として再定義するために、創造的な法的手法を用いました。具体的には、火災のリスクにさらされているのは最も貧しい人々であり、民族的少数派であると主張し、火災防止薬品の使用を減らすことがこれらの人々に不均衡に悪影響を及ぼすとしました。もちろん、簡単な反論としては、これらの化学物質の健康への影響もまたこれらの人々に害を及ぼすという点がありますが、健康の擁護者たちは、健康への影響が火災の影響よりも悪いことを示さなければなりません。したがって、火災防止化学薬品の議論を少数派への不均衡な悪影響に関する議論として再定義することで、化学会社は自らの主張に力を加えることができるのです。 ポイント：火災防止薬品は火災を防ぐために必要です。 反論：火災防止薬品は癌や脳損傷を引き起こします。 反反論：火災防止薬品の使用制限は少数派に不均衡に悪影響を及ぼします。 弁護士ができる最も創造的で価値のあることの一つは、問題を再定義することです。つまり、争いを元々理解されていたものとは異なるタイプのケースとして特徴づけることです。この手法は、法的な議論だけでなく、非法的な議論においても非常に効果的です。 3.6 自分の勝利につながるルールの適用を主張する 争いの枠組みに関連する質問は、争いに適用すべき適切なルールについての質問です。現代社会はルールで満ちています。異なる政策を実現するための異なるルール、地方政府のルール、中央政府のルール、マサチューセッツ州やカリフォルニア州、マダガスカルやチリなど異なる政府のルールがあります。一つのルールが自分に合わない場合、別のルールが適用されて最初のルールを覆す可能性があります。再び、これは創造的な法的手法が求められる領域です。私たちは多くの重なり合う部分とルールを持つ万華鏡のような社会に生きています。これらのルールは互いに矛盾することもあれば、一つのルールが別のルールで禁止されていることを助長することもあります。これらの異なるルールは、異なる政策領域から来ることもあります。その結果、環境保護や修復を提供するルールが地方の財産条例と矛盾している場合や、賄賂に対して控除を提供する税法が、他の法律が賄賂を禁止しているのと同時に賄賂を助長することもあり得ます。 ポイント：あなたはルールを違反しました。 反論：私はそのルールのセットを単独で考えれば違反したかもしれませんが、別の適用可能なルールを考慮すると、私の行動は許可されていた、あるいはむしろ求められていたのです。 私たち個人や社会としては多くの価値観を持っており、しばしば私たちの価値観は互いに矛盾する領域があります。これが、前のセクションで議論したフレーミング戦略が常に利用可能である理由です。さらに、私たちがルールを作るとき、すべての可能性を予測することに失敗することがよくあります。 私たちが実施しようとする価値観が他の価値観と対立する可能性や、現在作成されるルールが過去または未来に作成されるルールと対立する可能性について考える必要があります。さらに、私たちは重複する政府や他のルール制定者が存在する複雑な世界に生きています。アメリカのような連邦社会では、50の州、連邦政府、無数の自治体、企業、宗教、大学、クラブ、その他の組織がルールを作成しています。どのルールが適用されるのでしょうか？対立が生じた場合、どのルールが優先されるのでしょうか？また、異なるルール制定者の存在による異なるルールの源に加えて、異なる機能的ルールも存在します。したがって、特定の宗教のルールが憲法による市民権の保障や国際法による人権の保障と矛盾する場合もあります。また、商業の自由に関するルールが環境に有害な物質の移動を制限するルールと矛盾することもあります。親が男児または女児を割礼する権利に関して、宗教法と市民（政府）法のどちらが支配すべきでしょうか？特定のフォーラムがその事件を決定するために選ばれた場合、次の質問は「そのフォーラムはどのルールを適用するのか？」ということになります。弁護士は、契約、不法行為、結婚などの私法の文脈でこれを「法の選択の問題」と呼びます。「公法」の分野、たとえば独占禁止法、課税、環境保護、証券規制、輸出管理などに関連する場合、同様の質問は「規範的管轄権の問題」と呼ばれます。本質的な質問は同じです：特定の人や行動にどのルールが適用されるのか？時には、裁判所の選択と法の選択が密接に結びついていることがあります。たとえば、シャリーア裁判所が二人のムスリムの結婚事件を審理している場合、シャリーア法が適用されます。時には、裁判所の選択と法の選択が分離されることもあります。たとえば、カンザス州の裁判所がその事件を審理する管轄権を持っているが、争いが外国の管轄に最も密接に関連しているため、外国法を適用することを決定する場合です。特定の意思決定者が事件に直面したとき、どのルールを適用すべきか、またはどのように決定すべきかをどのように判断できるのでしょうか？どのルールが適用されるかを予測することは可能でしょうか？異なる法的文脈で使用されるいくつかの異なるアプローチがあります。一つは、解釈の文脈で第4章で論じる「特別法（lex specialis）」の原則で、二つのルールが対立する場合、より具体的なルールが適用されるべきだとしています。もう一つ一般的な法の選択の原則は、問題となる出来事と最も重要な関係を持つ場所の法を適用することです。第三の一般的なアプローチは、法的義務が生じた場所の法を適用することです。法においても、人生においても、意思決定者にはしばしば裁量の余地があり、どのルールを適用するかについて関係者間で議論が行われることがあります。 3.7 相手が間違っていることを主張する：反論 時には、最良の防御は攻撃に転じることです。これは魅力的ではない人間の衝動です。誰かに批判されると、私たちはその人を逆に批判したくなります。家族の夕食を想像してみてください： ジョニー：「ママ、ボビーが僕の携帯電話を落として画面を壊した。」 ボビー：「彼が僕のバスケットボールを無断で借りたんだ。」ここで、ママは裁判官であり、彼女はこれらの主張を別々に審理するか、まとめて審理するかを決めなければなりません。実際、ボビーはジョニーが携帯電話について文句を言わなければ、バスケットボールの問題を提起しなかったかもしれません。これらの主張は一見無関係な事柄のように見えるため、別々に扱うのが最善ですが、時には主張と反論が関連していることもあります。例えば、企業が別の企業に特許侵害を訴える場合、訴えられた側はしばしば独占禁止法違反の反訴を行います。特許を通じての独占や取引の制限についてです。また、企業が消費者に対して購入に関連するローンの支払いを訴える場合、消費者は詐欺や購入した商品の欠陥について反訴することがあります。AppleとSamsungのスマートフォンおよびタブレット技術に関する壮大な争いでは、Appleが特許侵害を訴えましたが、SamsungはAppleが自社の技術を使って市場を独占し、Samsungの特許を侵害したと反訴しました。二つの間違いが一つの正しさを生むことは確かにありませんが、私があなたに対して犯した間違いに対する補償義務は、あなたが私に対して犯した間違いに対する補償義務によって相殺され、減少する可能性があります。 ポイント：あなたは私に不当に害を与え、その損害は100ドルです。 反論：それはそうかもしれませんが、あなたも私に害を与えており、その損害は150ドルなので、あなたは私に50ドルを支払うべきです。 反反論：まずは私が提起した問題を解決しましょう。その後、あなたの主張を述べてください。 3.8 苦情を言う人の問題ではないと主張する：立場 森の中で木が倒れ、誰もそれを聞いていなければ、本当に倒れたと言えるでしょうか？ほとんどの人は、その出来事は人間の観察とは独立して発生すると言うでしょう。しかし、法的義務が存在する可能性があるが、それを主張できる人がいない場合について考えてみてください。これが立場の問題です。法的義務が存在するが誰もそれを主張できない場合、それは実際的な効果を持たないかもしれません。また、義務が存在し、誰かがそれを主張できるが、その権利を持つ人々が主張することに興味がない場合もあります。しかし、法律においても人生においても、他人の事に興味を持つ人々がいます。彼らは、他の人が適切な権利を実現するのを助ける善意の支援者や擁護者であるかもしれません。しかし、彼らはまた、自分たちが関与していない関係に対して支配を主張しようとする人々であり、余計なお世話を焼く干渉者である可能性もあります。 法制度はしばしば、訴訟を起こす権利を特定の人々に制限し、これらの人々に「訴訟能力」があると宣言します。訴訟能力は、保護される法的利益の存在や、原告に対する直接的な損害の存在と関連していることが多いですが、常にそうとは限りません。この問題は、公共の利益を考慮した法律活動において重要です。例えば、アメリカの初期の環境運動は、環境保護に対する公共の利益のために非政府組織が訴訟を起こすことを可能にするために訴訟能力の拡大に依存していました。アメリカの環境運動の初期には、シエラクラブのような非政府組織が環境保護を推進する上で重要な役割を果たしました。 1972年、最高裁判所はシエラクラブがカリフォルニア州ミネラルキングバレーのスキー場開発を阻止するために訴訟を起こす訴訟能力があるかどうかに関する重要な判決を下しました。ミネラルキングバレーは、セコイア国立公園内のハイシエラにある美しい地域です。アメリカ合衆国森林局はそこにスキー場を開発しようとしており、ディズニー社を選定していました。ミネラルキングバレーをレクリエーションのために利用していたシエラクラブのメンバーは、この開発に反対しました。森林局に開発の中止を求める試みが失敗した後、シエラクラブは提案された開発のさまざまな側面が国立公園、森林、狩猟保護区の保存を規定する連邦法および規則に違反しているとの宣言的判決を求める訴訟を起こしました。 シエラクラブ対モートン事件において、アメリカ合衆国最高裁判所は、関連するアメリカの法律の下で「単なる『問題への関心』は、どんなに長い間の関心であっても、またその問題を評価するための組織の資格がどれほど高くても、単独ではその組織を法的に『不利益を被った』または『被害を受けた』と見なすには不十分である」と確認しました。一方で、裁判所は「美的および環境的な幸福は、経済的幸福と同様に、私たちの社会における生活の質の重要な要素であり、特定の環境的利益が少数ではなく多数によって共有されているからといって、それらが司法プロセスを通じて法的保護に値しないわけではない」と述べました。しかし、「実際の損害」テストは、認識可能な利益への損害以上のものを要求します。それは、審査を求める当事者自身が損害を受けた者の中にいることを必要とします。最高裁判所の決定の後、シエラクラブはミネラルキングバレーのレクリエーションの機会を実際に利用している原告と共に再提訴するよう裁判所の提案を受け入れ、最終的にディズニーは開発を諦めました。 「訴訟能力」の問題は日常生活の中でどのように現れるのでしょうか。私たちは、誰かが直接的に影響を受けていないことについて不満を言う状況を知っています。時には、彼らがゴミを捨てる人を批判するように、有用な機能を果たすこともあります。 彼らを政策起業家や分散型の執行者と考えることができますが、時にはこれらの介入者が問題を引き起こしている人と、その悪影響を受けている人との間の直接的な交渉や関係を妨げることもあります。「余計なお世話の仲介者」を排除することで、実際の利害関係者間で満足のいく合意に達しやすくなります。この種の私的合意の受容性は、広範な公衆の利益など、代表されていない利益が損なわれているかどうか、または実際に損害を受けた人々が行動する能力に制限があるかどうかに依存します。もしそうであれば、余計なお世話の仲介者は有用な機能を果たすことになります。また、社会に認められた利益がないために立場がないように見える人でも、認められるべき利益を持っている場合があります。ポイント：あなたは何か間違ったことをしました。反論：あなたが文句を言う権利は誰にあるのですか？あなたの問題ではありません。反反論：私は、自分自身を代表できないけれども傷つけられた人々を代表しようとしているのです。 3.9 苦情を申し立てる者が汚れていると主張する：In Pari Delictus、Tu Quoque、クリーンハンズ、寄与過失 これらは特別な種類のアドホミネム論法であり、私は第7章でさらに詳しく説明します。批判された人は、苦情を申し立てる者が行動を起こしたり、地位を持っているために、その訴訟を提起する資格がない、または適切な賠償を減少させると主張します。通常であれば立場を持つ人々でさえ、訴訟を起こすことが妨げられることがあります。これは、彼らが苦情を申し立てている問題の原因に何らかの役割を果たした場合や、被告に対して類似または関連する方法で害を与えた場合に発生することがあります。この問題は法的システムの外でもよく見られます。「あなたが話す権利は誰にあるの？」一人が他の人を批判すると、対象者は批判者の欠点を指摘して防御することがよくあります。この修辞的戦略はラテン語で「tu quoque」として知られています。西洋の弁護士は、しばしば意味が通じないことを表現する際にラテン語に魅了されています。結局のところ、「二つの間違いが一つの正しさを生むわけではない」という民間の知恵によって、tu quoqueは打破されることがあります。しかし、tu quoqueは特定の状況では意味を持ちます。批判者の欠点がより関連性が高く、批判者の対象の欠点とより類似しているほど、反撃は強力になります。特に、批判者自身が批判している害の原因に何らかの役割を果たしている場合はなおさらです。 In pari delictoの原則に焦点を当てましょう。この原則の理論的根拠は、共同の不法行為者がその共有の不法行為から生じた損害について他の不法行為者を訴えることを防ぐことです。裁判所は不法行為者間で損失を再配分するために利用されるべきではないという考え方です。In pari delictoの防御は、詐欺に関与する複数の当事者がいて、一方の当事者が他方に対して最初の当事者の損失を訴えようとする場合に使用されることがあります。 典型的なシナリオは、公開企業が財務状況を誤って報告することによって証券詐欺を行う場合です。この企業の役員は詐欺に関与し、会社の監査人もそれに加担します。企業は監査人に対して詐欺への関与を理由に訴えたいと思っていますが、企業自体が詐欺に対して正式に責任を負っているため、監査人と「同罪」となります。ここで、同罪の原則が奇妙で不適切に適用される事例が見られます。バーニー・マドフという金融家が驚異的なポンジ・スキームを運営し、無実の投資家から数十億ドルを奪ったことを思い出すかもしれません。詐欺の規模が明らかになると、証券投資家を保護するために設立された連邦機関（証券投資者保護公社、SIPC）は、マドフの会社を清算するための受託者を任命し、投資家にできるだけ多くの返済を行うことを目指しました。この目標を追求する中で、受託者が行うことの一つは、故意または過失によって詐欺に寄与した他の企業や個人を追及することです。ここで同罪の原則が関わってきます。受託者は概念的にマドフの会社の「立場に立っている」ため、これらの故意または過失による詐欺者たちと同罪であると理解されるかもしれません。もしそうであれば、これらの他の詐欺者たちは受託者の請求に対する防御を持つことになります。これは同罪の原則の不適切な適用のように思えます。ある意味で、このケースは法律の形式的な適用と理にかなった行動との間の対立を示しています。問題は、詐欺を行った企業の「立場に立っている」受託者が、実際にはその企業自体を代表しているのではなく、企業に対する請求者を代表しているため、同罪の原則は実質的には関連性がないということです。形式的には関連性があるかもしれませんが。私は第8章で形式と実質の関係について議論します。ポイント：あなたは何か悪いことをしました。反論：あなたが文句を言う資格はあるのか、あなたも同じくらい罪があるではないか。 3.10 早すぎると主張する：成熟度と軽微な救済の尽力 苦情を申し立てる者が望むフォーラムを使用できないようにする一つの方法は、その争いがまだそのフォーラムに適していないと主張することです。ここには二つの議論のラインがあります。最初の議論は、その争いがまだ実際の争いではない、つまり成熟していないというものです。おそらく、苦情を申し立てる者はまだ被害を受けていないのです。苦情を申し立てる者が選んだフォーラムは、実際に被害が発生した争いのために予約されており、潜在的な争いのためではありません。例えば、潜在的な被告が潜在的な原告に対して害を及ぼす行動を脅かしている場合、潜在的な被告にはその害を引き起こさない法的義務があります。もしその害がまだ引き起こされておらず、初期の害に対する独立した禁止や救済が存在しない場合、この争いはまだ成熟していないと言えるでしょう。アメリカ政府における行政機関の行動に対する挑戦の文脈では、アメリカ合衆国... 最高裁判所は、成熟性の原則について次のように説明しています。成熟性の原則の複雑さを詳しく調査することなく、その基本的な理由は、裁判所が早すぎる判断を避けることによって、行政政策に関する抽象的な対立に巻き込まれることを防ぎ、また、行政決定が正式に行われ、その影響が挑戦する当事者に具体的に感じられるまで、機関を司法の干渉から保護することにあると言えます。この問題は、司法判断に適した問題の適合性と、裁判所の審理を待つことによる当事者の苦痛という二つの側面から見ることができます。争いごとに対処する際には、忍耐が美徳となることがあります。一方で、請求者にとっては、解決を待たされることがフラストレーションを引き起こし、時には不公平に感じられることもあります。成熟性の原則は、問題に対して早急に行動すべきではなく、介入がより有効になる段階に達するまで待つべきだという禅のような考え方を反映しています。また、対立解決の際には、まだ試されていない穏やかな方法がある場合には、より対立的または過激な方法を使用すべきではないという実践的な指針でもあります。 早期の介入にはいくつかの問題があります。第一に、実際の害が発生しない可能性があり、その場合、責任を明らかにするために無駄に費やされたリソースを考えると、無駄が大きくなります。第二に、問題が展開するのを許さなければ、その詳細や最適な対処法を知ることができません。第三に、争いごと解決システムが介入しなければ、当事者同士でより微妙で満足のいく解決策に達することができるかもしれません。 例えば、近くの発電所があなたの家の近くで核廃棄物を保管しているとしましょう。あなたは、この核廃棄物が漏れ出してあなたやあなたの家族に害を及ぼす可能性があると不満を言うかもしれませんが、この不満は成熟していますか？それは、潜在的に有害な状況を制限する法的規則があるか、あるいは適用可能な法的規則が実際の害にのみ対処しているかに依存します。より小さな文脈では、隣人が凶暴な犬を飼うことになるかもしれません。あなたは、隣人にその犬があなたやあなたの家族を傷つけるのではないかと懸念を伝えるかもしれませんが、隣人は「その犬はまだ誰も傷つけていない」と返答するかもしれません。ここでの興味深い質問は、隣人があなたを潜在的な危害にさらす権利がどの程度あるかということです。一般法の原則は、現在多くの場所で法律や判例によって修正された「一噛みルール」でした。犬が危険であるという前の証拠がない限り、傷害が発生しても責任は生じません。もし争いが他の点で成熟しているなら、被告は他の争いごと解決メカニズムを先に使用すべきだと主張したり、他の行動を先に取るべきだと主張することもできます。この手続き上必要な第一歩は、潜在的な被告に対して補償を求める要求をすることのように単純な場合もあれば、誠意を持って交渉に入ることが求められる場合もあります。最後に、これは… 低いレベルの紛争解決手段を使用することが求められる場合があり、その後に高いレベルに進むことができます。ここで、苦情を申し立てる側は、これらの行動が紛争を解決するために無駄であると主張するかもしれませんが、「成熟性」の原則に関する法律は、無駄な行為を求めることがあるかもしれません。この「より低いレベルの紛争解決手段の尽力」という問題は、しばしば人権や投資に関連する国際法において浮上します。これらの国際法の分野は、個人が自国政府によって人権に関して、または外国の受入国政府によって国際投資に関してどのように扱われるかに関わっています。ここで言う「地元の救済手段の尽力」の要件は、人権を主張する者や投資家がまず国内の裁判所を通じて適切な扱いを受けられるかを確認し、その手段を尽くした後に初めて国際的な紛争解決の高いレベルに進むことを求めています。 国際投資法において、外国投資家に対する伝統的な救済手段は、母国政府からの外交保護を求めることです。しかし、外交保護は一般的に、外国投資家が地元の救済手段を尽くすまで利用できません。この場合、母国は介入したがらないかもしれませんし、受入国も母国が介入することを望まないでしょう。受入国のプロセスが完全に進行するまで待つ必要があるからです。しかし、近年では、二国間投資条約やその他の国際投資協定が、外国投資家が国際法に基づく請求を行う前に地元の救済手段を尽くす必要がないと規定することが多くなっています。これらの変更は、地元の救済手段を尽くす要件が請求に対する不必要な障害となる可能性があるという懸念を反映しているようです。 より低いレベルの救済手段の尽力の議論が法的な議論以外でも有用であることは容易に理解できます。あなたの同僚があなたの行動についてマネージャーに不満を訴えた場合、あなたの最初の反応は「なぜ彼は最初に私に来て懸念を話し合わなかったのか？」かもしれません。マネージャーは、同僚が協調性を欠いており、マネージャーの時間を無駄にしたと同意するかもしれません。ポイント：あなたは将来的に私に害を及ぼす可能性のあることをしました。反論：あなたが害を受けた場合にこれを検討しましょう。反論2：エスカレーションする前に、これについて話し合ったり、より非公式な紛争解決手段を使いましょう。反論への反論：私が害を受けた時には手遅れです。補償は私が失うものを取り戻すことはできず、あなたが私に補償する能力があるかどうかもわかりません。反論への反論2：非公式な手段は無駄であり、私の救済をより高コストで、かつ迅速でなくするだけです。 3.11 手遅れであると主張する：時効、処方、及び安息 成熟性の欠如と時効の満了の間に、苦情を申し立てる側には請求や苦情を申し立てるチャンスがあります。 時効と、ヨーロッパ大陸の民法における類似の概念である処方権は、過去の出来事を水に流すために設計されています。これは法的な安寧の概念であり、十分な時間が経過した後には期待が定まるため、古い問題を再び持ち出すことは過度な混乱を招くとされています。さらに、記憶や証拠は薄れていくため、訴訟を起こしたり防御したりすることが難しくなります。ここで考えられる反論は、いくつかの不正は決して忘れられたり許されたりしてはいけないということです。例えば、アメリカでは、殺人はしばしば時効の適用から除外されます。しかし、社会は許されないことがあっても、いくつかの事柄を忘れることを許容しているようです。 時効の運用に関する一つの疑問は、それがいつから始まるのかということです。一般的に、時効は訴訟原因が発生したとき、つまりその訴訟原因のすべての要素が存在する時点から始まります。例えば、不法行為の場合、時効は損害が発生した時点から始まります。しかし、損害が明らかでない場合、時効は原告が損害を知る理由を得た時点から始まることがあります。例えば、医者が誤った薬を処方し、それが損害を引き起こすことがあるかもしれませんが、その損害が後になってから発見されることもあります。この場合、損害が発見されるまで時効は始まりません。 2012年、アメリカの控訴裁判所は、ワインのボトルの真贋に関する訴訟が時効によって継続できないと判断しました。億万長者の兄弟の一人であるウィリアム・I・コッホは、オークションハウスのクリスティーズに対して訴訟を起こしました。彼は1988年に「1787年 ブラン・モートン Th.J.」と記されたワインのボトルを10万ドルで購入しました。コッホは、クリスティーズの「絶賛の推薦」に基づいてワインを購入したと主張しました。彼は1993年にワインの真贋を調査し始め、2000年にウッズホール海洋学研究所から「1740年から1800年の間にこのワインが存在した確率はわずか4.6%である」という炭素年代測定の報告を受け取りました。裁判所は、コッホが2000年に報告書を受け取った時点から2年の時効が始まり、コッホが訴訟を起こした2005年には時効が成立していたと判断しました。 時効や安寧の概念は、人間関係にも容易に適用されます。もしあなたが昔の出来事について恨みを抱いていて、それを持ち出した場合、相手は「そんな昔のことを今さら持ち出すのは遅すぎる」と正当に反論するかもしれません。相手は、あなたがもっと早くそのことを持ち出さなかったことや、今持ち出したことを批判することさえあるでしょう。例えば、あなたが5年前に私に害を与える行動をしたとします。それに対して、相手は「その時に言ってくれればよかったのに」と言うかもしれません。いずれにせよ、今さら遅すぎます—私はそのことを覚えていません。反論として、私は最近あなたの行為によって傷つけられたばかりで、その害を知ったのはその後だったのです。 問題がある場合、私が不満を言うことは期待されておらず、今さら救済を拒否されるべきではありません。3.12 自分の主張を証明する前に相手が自分の主張を証明しなければならないことを主張する：証明責任 いかなる議論においても、勝者は自分の立場を証明するための証拠を提示する責任（生産責任）を負う者と、その立場の正当性を意思決定者に納得させる責任（証明責任）を負う者によって決まることがあります。これは多くの公共政策や個人的な意思決定の文脈において非常に重要です。証明責任は、負担が割り当てられた者が異なる判断を受ける権利があることを証明できない限り、現状を維持するというヒューリスティックです。一方、証明基準は、証明責任を負う者がどの程度のケースを作らなければならないかを決定します。証明責任は仮定のようなものであり、負担を負う者が異なることを示さない限り、現状を維持するのが最善であると仮定します。仮定については第6章で議論されています。仮定は証明責任の特別な割り当ての一種であり、仮定された事実の提案者は証拠を提示する必要がなく、仮定に反対する者はそれが真実でないことを証明する必要があります。あなたはすでに、アメリカの刑事事件における証明責任と基準に慣れているかもしれません。一般的に、証明責任は検察官にあり、基準は「合理的な疑いを超えて」です。この証明責任は、被告が「有罪が証明されるまで無罪である」という前提と一致しています。刑事事件における証明基準は比較的高いレベルに設定されています。アメリカの民事事件では、一般的に原告が「証拠の優越性」によって自分のケースを証明する責任を負います。証明責任は、健康、安全、環境の文脈において劇的になることがあります。たとえば、ガス掘削会社は、フラッキングが安全であることを証明するよう求められるかもしれません。彼らは、反対者が彼らを止める前にそれが危険であることを証明すべきだと反論するかもしれません。他の文脈では、新しい医薬品の安全性と効果に関する証明責任が製薬会社にあるのか、それとも製薬規制当局に割り当てられるのかを問うことがあります。新しい牛飼料は、牛から取れる肉を食べる人々に害を及ぼす可能性があることが証明されるまで使用されるべきか、それとも無害であることが示されるまで禁止されるべきか？（この問題は、成熟度の問題とも関連しています。） 正式な法的手続きにおける証明責任は、争点が原告または検察官によって提起された肯定的なケースの一部であるかどうかによって決まることがよくあります。そうであれば、証明責任はそれぞれ原告または検察官にあります。しかし、争点が被告によって提起される可能性のある防御の要素である場合、証明責任は被告にあります。 たとえば、昨晩訪れた高級レストランがあなたに食中毒を引き起こしたと主張したい場合、あなたはそのレストランが腐った食材を提供したこと、そしてその腐った食材があなたを病気にしたことを証明しなければなりません。それを証明するまでは、レストラン側は自分たちの食材が腐っていなかったことを証明する義務はありません。刑事事件において言われるように、被告は有罪が証明されるまで無罪です。証明責任は検察側にあります。可能な限り、自分の相手が証明責任を負うべきだと主張することが有利です。証明責任の分配について事前に合意がない場合は、常に相手にその責任を負わせるように主張することが役立ちます。あなたは、証明責任が相手にあるという前提に沿った発言から議論を始めることもできます。非公式な議論では、相手の主張に対して「どうしてそう思うの？」といったシンプルな質問で証明責任を移すことができます。賢い相手は、「証明責任を負うのは君の方だ」と反論するかもしれません。彼は「どうして私が間違っていると分かるの？」と言うことで、証明責任を自分に負わせることができます。 証明責任は時に正当性に基づいて分配されることがあります。人々に無条件で自分の無実を証明させるのは不当に思えます。これが、アメリカの刑法においては、検察が合理的な疑いを超えて有罪を証明する責任を負う理由の一つかもしれません。証明責任は、証拠へのアクセスが容易な人に割り当てられることもあります。もしその質問があなた自身のスキルや特性に関するものであれば、あなたが証明責任を負うべきです。 特定の行動を取るべきかどうかを議論する際には、証明責任の分配に自然な方法や明白な方法はありません。自由市場を支持する人々は、行動に反対する側に証明責任を負わせる傾向があり、リスクを避ける傾向のある人々は、潜在的にリスクのある行動を取ろうとする人にその責任を負わせる傾向があります。想像できるように、証明責任の最適な分配は、潜在的な危害の大きさ、危害を知るためのコスト、行動の利益の大きさに依存します。ほとんどの人は、行動の潜在的な危険が大きく、危害を知るためのコストが比較的小さく、行動の利益が比較的小さい場合には、行動を提案する側に証明責任を負わせ、逆にそうでない場合にはその責任を負わせるべきだと言うでしょう。 ポイント：あなたが正しいことを証明できるとは思いません。反論：しかし、私が間違っていることを証明できるとも思いません。もしあなたがそれを証明できないのなら、私は自分のやっていることを続けることができます。なぜなら、間違っていると証明されていない活動には禁止がないからです。証明責任の分配は、明確な実質的な影響を持ち、一方の立場を支持することがあります。たとえば、学習障害を持つ子供の親になったと想像してみてください。アメリカの法律の下では、 障害者教育法に基づき、子どもは「適切な」教育を受ける権利があり、その内容は地元の公立学校区が作成した特別支援教育計画に明記されています。仮に、あなたの地元の学校区が大規模なクラスでお子さんを主流教育に組み込む特別支援教育計画を提供し、それに対して十分な特別な配慮がなされていないと感じたとします。あなたはその計画を拒否し、適切な教育を提供していると信じる私立学校にお子さんを入学させます。その後、学校区に授業料の請求書を送りますが、学校区はその計画が適切であると主張し、あなたがその計画を受け入れる義務があると拒否します。あなたは、学校区の特別支援教育計画が法律上の「適切」の基準を満たしていないと考えています。では、誰が「適切」を決定するのでしょうか？ このケースでは、学校区は最初に決定する責任があり、特別支援教育計画が不適切であることを示す証明責任は親にあると主張しました。一方、親はその証明責任は学校区にあり、計画が適切であることを示すべきだと主張しました。どちらの証明責任を満たすのも難しく、実質的に親に証明責任がある場合、学校区はより大きな誤りの余地を持つことになります。親に証明責任があると、学校区は一般的に適切な教育の基準を下回ることができてしまいます。したがって、証明責任の配分には多くのものがかかっており、たとえ争いが生じていなくても重要です。実際、教育に特別な専門知識がなく、法的な代理人を雇ったりコンサルタントを雇ったりするための限られた資源しか持たない親が、税金で資金提供された学校区のリソースと対峙することを想像してみてください。適切な特別支援教育計画を提供する義務があり、教育に関する豊富なリソースと専門知識を持つ学校区が、その計画が本当に適切であることを示す責任を負うべきではないでしょうか？ 学校区は、公共の利益を担っているため、義務に従って行動していると仮定されるべきだと反論するかもしれません。したがって、親が学校区が何らかの形で失敗したことを示す必要があるのです。このように、両者の主張には魅力的な要素があります。この例から示唆されるように、ほとんどの種類のケースにおける標準的なルールは、苦情を申し立てた側がその主張を証明する証明責任を負うというものです。苦情を申し立てた側は、請求の各要素を証明しなければなりません。そして、このケースにおいて、アメリカ合衆国最高裁判所はこの「デフォルトルール」（特別な事情がない限り広く適用されるルール）を適用し、証明責任を苦情を申し立てた親に割り当てました。オコナー判事は、「議会が異なる意図を持っていると信じる理由がない限り」、証明責任は「通常のように、救済を求める当事者にあるべきだ」と述べました。 したがって、誰かがあなたの行動について苦情を申し立てた場合、あなたはその行動の危険性や不適切さを証明する責任がその人にあると主張することができるのです。 もし立場が逆転し、あなたが他の誰かの行動について不満を述べ、その相手が証明責任をあなたに押し付けようとする場合、あなたはその人の特別な能力やその他の状況、あるいはその行動に伴う特別なリスクが、証明責任を彼に負わせる理由であると主張することができます。ポイント：これは危険に見えるので、先に進む前に安全であることを証明してください。反論：問題ではありません。止まる前に危険であることを証明してください。再反論：この種の活動が危険である可能性の全体的なレベルと、危険が現実化した場合に生じる損害の大きさを考慮すると、その行動を提案する人がその安全性を証明する先行する責任を負うのが適切であり、被害を受ける可能性のある人々にその危険性を証明させるのは不適切です。 3.13 原告が勝ったとしても、何も得られないと主張する：救済と執行 たとえ負けても諦めないでください。勝っても気を緩めないでください。原告がどのような救済や執行を受けるのかという問題が残ります。法律書には、勝利した原告がほとんど何も得られなかったという話や、逆に負けた被告が自らの行動の結果としてほとんど苦しむことがなかったという話が数多く載っています。ここには二つの主要な質問があります。第一に、あなたが選ぶ裁判所や他の決定機関が、あなたが望む救済を命じるでしょうか？裁判所はあなたの立場の正義に完全には納得していないかもしれませんが、法的な技術的な問題としてあなたが勝つべきだと同意することがあります。その場合、裁判所は控えめな救済を命じることでその不安を表現します。たとえば、あなたが被った損害の評価を過小評価することがあります。また、被告に約束したことを実行させる命令を出さないこともあります。第二に、裁判所があなたが望む救済を命じた場合、被告がそれに従うことを強制できるかどうかという問題があります。被告が従うための資源を持っていないか、資源が裁判所の権限から免れている可能性があります。たとえば、外国の管轄にある場合などです。 ポイント：あなたは何か間違ったことをし、それが私に害を及ぼしました。i. あなたには害を及ぼしていません。ii. あなたが言うほどには害を及ぼしていません。iii. たとえあなたに害を及ぼしたとしても、私があなたに補償する義務はありません。iv. 私が補償する義務がある場合でも、あなたには私にそれを強制する方法がありません。 3.14 すでに決定されていると主張する：既判力、付随的禁止、安息、二重の危険 もし最初の回答が気に入らなければ、一つの戦略的な反応は再度質問することです。しかし、これは社会的な意思決定資源、つまり法的システムにおける司法資源にとってコストがかかります。また、確実性や安息の観点からもコストがかかります。この文脈における安息とは、以前に行われた決定に依存できる方が良いという考え方であり、それが変更されることを恐れずに済むことです。つまり、一度決定が下されると、人々がそれに依存できることは良いことです。 気持ちを切り替えて前に進みましょう。また、私たちは潜在的な被告を不当な訴訟から守りたいと考えています。そこで、原告には「一度だけのチャンス」が与えられると言います。この表現がなぜ「リンゴ」に関連しているのかはわかりませんが、アダムとイブの物語に触発されたのか、あるいは「リンゴを取るゲーム」に関するルールから来ているのかもしれません。 「既判力」とは、一度裁判が最終的に決定された（控訴が尽きた後）場合、その事件は再び審理されることがないということを意味します。あなたにはチャンスがあり、今やその決定は確定しています。「付随的禁止」とは、最終判決に至る過程で、明確に決定されたサブ問題があった場合、そのサブ問題は再度訴訟されることができないということです。これらの原則を適用する際には、多くの疑問に答える必要があります。最終決定とは何か？どの当事者間で？どの問題について？何を排除するのか？これらの疑問は、実質的な正義よりも手続き的な価値が優先されることを示しています。 「二重の危険」は、同じ犯罪で二度裁判にかけられることを防ぐ刑法の原則です。しばしば議論はこう終わります。「私たちはすでに決定した」、「再び議論を持ち出さないで」。この主張が通用する場合、その力は法制度における同様の懸念から来ています：過剰な時間をかけて議論を蒸し返すことを避けることと、安定を求めることです。重要な疑問の一つは、私たちが正確に何を決定したのかということです。また、私たちはすべての証拠や議論を前にしていたのか？プロセスに何らかの欠陥があったのか？社会的またはビジネス的な観点から言えば、最初に間違った場合、正しい結果を得るチャンスが欲しいと思うでしょう。しかし、古い議論を常に再訴訟したくはありません。 要点：あなたはすでにこの主張をするチャンスを持ち、負けました。今はそれを手放してください。— i. これは形式的に異なる主張です。 ii. 新しい事実があります。 iii. 議論を「再構築」する新しい方法があります。 プロセスが遵守された（または欠陥があった）ことを主張する：プロセスの価値は実際の価値です 法律職の核心、そして弁護士と他の職業との違いの核心には、プロセスの価値への関心があります。私たちは時々これらのプロセスの価値を単なる技術的な問題、あるいはさらに悪化させて抜け穴と呼ぶことがありますが、法律職と法の支配に基づく社会は、プロセスの価値が実際の価値であり、時には実質的な価値を上回るべきであるという原則にコミットしています。この文脈において、なぜ一部の優れた弁護士が業界や政府、さらには法律事務所のリーダー的なマネージャーになるのかという疑問を提起します。法律の知識を持ち、分析や議論の方法に熟練しているだけでなく、弁護士は他の人が欠けているかもしれない手続きに対する高い感受性を持っています。したがって、弁護士はすぐに決定を下すのではなく、どのようなプロセスを踏むべきか、この文脈における適正手続きとは何か、どの手続きがその決定を正当化し、影響を受ける人々に尊重されるようにするかを尋ねるかもしれません。 このアプローチは、物事があまりにも遅くなったり、コストがかかりすぎたりすると、煩雑で魅力に欠けるものになるかもしれません。しかし、適切な状況下では、より良い決定をもたらすことができます。重要なのは選択の問題です。弁護士が、特定の状況において広範なプロセスが不必要に煩雑である可能性を理解し、より広範なプロセスが優れている、または適切である状況を見極めることができれば、その弁護士はプロセスの価値に鈍感な人よりも優位に立つことができます。良いプロセスは、良い管理と良い政策決定の中心的な要素です。おそらく、良いプロセスや法的思考の特徴である慎重な分析は、私たちの意思決定に悪影響を及ぼす感情的または考慮されていない衝動を問い直す手段だからでしょう。また、プロセスの価値に対する感受性は、決定に対するより大きな正当性や「受け入れ」をもたらすことがよくあります。構成員は、自分の意見が聞かれたと感じると、同意しない決定を受け入れる意欲が高まります。従業員は、自分の意見が反映され、決定の理由を学ぶ機会があれば、企業の目標に忠実である傾向があります。苦情を申し立てる側は、プロセスに敏感である必要があります。なぜなら、プロセスの中で負ける可能性があるからだけでなく、プロセスの価値に対する感受性がより大きな正当性や「受け入れ」をもたらし、被告や他の人々が苦情を申し立てる側の立場に対して同情を高めるからです。ポイント：私はこの決定に不満です。反論：私はこの決定に至るために正当なプロセスを踏み、あなたの意見も考慮しました。 テキストの意味についての議論：解釈 言葉、言葉、言葉—弁護士は言葉にこだわります。弁護士と非弁護士の両方にとって、ここで関連する言葉は、将来の行動についてのコミットメントを伝えるために使用されます。言葉は、禁止されている、要求されている、または許可されている行動のカテゴリーを構築するために使われます。言葉は、契約や法律におけるコミットメントの核心にある「もし〜ならば」という文を作るための基本的な要素です。これらのコミットメントは文明や複雑な生産、商業の核心にあります。残念ながら、私たちの言葉は本質的に曖昧さや争いの対象となり、これらのカテゴリーやコミットメントは基本的な流動性を特徴としています。なぜ弁護士にとって言葉が重要なのでしょうか？『ゴッドファーザー』を思い出してください。弁護士のブリーフケースに入ったテキストに含まれる言葉は、武装したギャングよりも大きな力を持つという考えです。これは、これらの言葉が普通の言葉ではなく、国家の力を伴っているからです。国家の力を指揮する能力は、確かに大きな力です。この力は、秩序正しく正当な方法で制御され、適用されなければなりません。初期のアメリカ合衆国が掲げたリベラルで反君主主義的な野心を思い出してください。 1774年、政治家ジョン・アダムズは「人ではなく法律の政府」を確立しようとしました。しかし、もし人が法律の意味を支配するなら、それは人の政府ではないでしょうか？最も良い答えは、約束がなされると、変えることのできない核心的な意味が存在するということです。しかし、議論の余地はしばしばたくさんあります。法律の政府の原則を尊重するなら、解釈する権限が支配する権限であり、国家の力を行使する権限であることも認識しなければなりません。アリスとハンプティ・ダンプティの会話を思い出してください。「私が言葉を使うとき」とハンプティ・ダンプティはやや軽蔑的な口調で言いました。「それは私が意味することを意味します—それ以上でもそれ以下でもありません。」 「問題は」とアリスが言いました。「あなたが言葉をそんなに多くの意味にすることができるかどうかです。」 「問題は」とハンプティ・ダンプティが言いました。「どちらが支配者になるか、それだけです。」 法律の政府を支持するためには、法律の言葉が適切に安定した意味を持ち、その意味を特定するための信頼できる透明な手段が必要です。これは、法律が制定された後に法律の政府であり、人の政府でないことを確保するために重要ですが、法律や契約が書かれるときにも重要です。法律や契約がどのように解釈されるかについて明確なルールがあることは有用であり、熟練した起草者が約束を明確に、正確に、予測可能に表現できるようにします。法律の起草者や契約に関わる人々は、適用される解釈ルールについて十分な知識を持っていなければならず、自分の言葉がどのように理解されるかを予測できるようにする必要があります。例えば、効用効果の解釈ルールは、異なる言葉の使用が異なる意味を伝えることを意図していると仮定します。異なる言葉の使用は、単にスタイル上の理由や無意識の使用の変動によるものではありません。効用効果のルールを理解している起草者は、スタイルの変化や不注意から同じことに異なる言葉を使うことは決してありません。 「最も重要なのは、議会が明確な解釈ルールの背景のもとで立法できることです。そうすれば、採用する言語の効果を理解できるからです。」 アントニン・スカリア判事、フィンレー対アメリカ合衆国（1989年） 法律の政府であるためには、法律が言葉で構成されているなら、政府と関わる人々、特に弁護士は言葉を扱う専門家でなければなりません。前述の通り、将来の出来事を支配することを意図したすべての言葉の表現は、本質的に不完全です。それは、すべての将来の状況を説明できないために不完全に特定されます。すべての将来の状況を説明できないのは、将来の状況の可能なセットが無限だからです。この不完全さは、契約や法令を含む法律におけるすべての言葉の表現に内在しています。一般の人にとってはこれは問題ですが、弁護士にとっては優位性を得る機会です。新たに発生した状況の事実の説明（a）と、必然的に不完全な法律や契約（b）を入力できる機械を想像してみてください。 この機械が、未完成の法律や契約が新しい状況にどのように適用されるか、または適用されないかを教えてくれると想像してみてください。この機械は、法律や契約の適用に関して新たな状況で争いが生じたときに、それを解決するために必要です。弁護士がこの機械を管理しています。この機械を法制度と呼び、その活動の主要な要素の一つを「解釈」と呼びます。法制度は、契約、法令、その他の法律を完成させ、それらを事実に適用するための機械です。この章では、さまざまな解釈技法を紹介します。どの技法をどの解釈の状況に選ぶべきか、という疑問が生じるかもしれません。さらに重要なのは、どの技法が他の技法を支配しているのか、すなわち異なる技法に基づく対立する結果を避けるために、解釈技法の間に階層が確立されているのかということです。この点については、残念ながらしばしば詭弁の領域に入ります。弁護士は、議論に勝つためにこれらの解釈技法を駆使しますが、どの技法がいつ適用されるかについての固定されたルールは存在せず、すべての状況に利用可能です。また、一般的に正式な階層も存在しませんが、特定の解釈の文脈に適した解釈ルールがあれば、それが一般的に支配的になります。弁護士の役割は、勝利をもたらす解釈技法を使用し、その関連性を主張することです。そのため、熟練した弁護士は、自らの勝利をもたらす解釈技法が明らかに適用可能なものであるかのように振る舞いますが、対立する弁護士もまた、自らの勝利をもたらす別の、同様に明白な解釈技法を示すことができます。一般の人も同様のことができます。 「ほとんどすべての点において、対立する解釈の原則が存在する。」 カール・ルエリンズ、『控訴裁判の理論と法律の解釈に関する原則についての発言』、ヴァンダービルト法学レビュー 395, 401 (1950) 解釈技法は、憲法、条約、法令、契約、規制、または司法判断に現れるルールがどのように理解されるべきかについての議論であり、戦略的に使用されます。各解釈技法には反応があり、代替の解釈技法を適用する可能性もあります。これには、異なる実質的な結果が生じる可能性が含まれます。さらに、書面または口頭の約束の意味について議論する際には、法的な状況でなくてもこれらの解釈技法を使用する理由はありません。利用可能な技法は多く、固定された階層はありませんが、安心してください。選択は完全に不確定でランダムではありません。解釈技法の選択は議論の方法です。特定の状況において、ある解釈技法は他の技法よりもより説得力のある論理や直感的な魅力を持つため、より妥当であることが多いのです。 よく知られていて頻繁に使用される解釈のルールは、解釈されるテキストの著者によって考慮されていると推測できます。私は、議論を通常の順序で提示しようと努めますが、提示された順序は印象的であり、実証的な研究に基づいているわけではないことを付け加えます。 4.1 明白な意味と辞書 「明白な意味」という解釈のルールは誰にとっても好まれます。それはとてもシンプルに思えます。私たちはただ、法律や契約が書かれている通りに施行したいだけです。しかし、上記で述べたように、紙に書かれた言葉は必然的に不完全に特定されています。これは、使用される言葉が必ずしも不十分に特定されているという意味ではありません。合理的な解釈者が一般的な知識を適用すると、単一の意味しか見出さないことが多いのです。戦略的なプレイヤーは、意味が無関心な人々にとって十分に明確である場合でも、明白な意味についてしばしば議論します。これが、裁判所の制度が最初に生まれた理由です。つまり、当事者が事前に十分な特定性を持って問題に取り組んでいる場合に、戦略的な議論を挫くためです。言葉が問題を決定するのに十分に特定されている場合、問題はありません。しかし、明白な意味が「一般的な知識」の意味で不十分な場合、私たちはどうすればよいのでしょうか？一つの答えは辞書を参照することです。私の専門分野は国際貿易法であり、特に世界貿易機関（WTO）の法律に焦点を当てています。WTOの裁判所が体系的にオックスフォード英語辞典（OED）のコンパクト版を参照していることを初めて理解したとき、私は自分用に一冊購入しました。もし私たちが明白な意味を参照し、明白な意味が辞書の意味を意味し、辞書がOEDであるならば、すべての契約、規制、法律、条約はOEDに提供された意味を参照していると言えるかもしれません。したがって、OEDが法律の意味を支配します。これは必ずしも悪い結果ではありませんが、もしそうなった場合、私たちは契約、規制、法律、条約を書くときや読むときにOEDのコピーを持ち、参照しなければならなくなります。人々は一般的にそうはしていませんし、彼らは異なる意味を考えているかもしれません。彼らはおそらく異なる辞書を考えているのです。しかし、WTOの条約改正を交渉する人々は、OEDを手元に置いておくことをお勧めします。「明白な意味」には他にも制限があります。一つには、辞書には代替的な意味が含まれています。それを超えて、憲法、条約、法律、契約はしばしば厳しい交渉の中で作成され、闘争と妥協の結果です。そのため、これらの言葉は必ずしも最高の草案作成基準に適合するわけではありません。したがって、言葉だけから一貫した明白な意味を推測するのは難しいかもしれません。辞書の意味でさえ、文脈における言葉の意味を示すわけではなく、すべてを網羅するわけではありません。実際、契約や法律の文脈は、言葉の辞書に載っていない意味を示唆することがあります。 辞書は限られた使い道しかなく、単純な意味を見極めることは必ずしも容易ではありません。もし立法者や契約の当事者が特別な意味で言葉を使っていたらどうなるのでしょうか？例えば、衣料品メーカーとその顧客が契約の中で「不燃性」という言葉を（誤って）衣服が炎に燃え上がらないことを意味するために使っていた場合はどうでしょうか？また、「トン」がメートルトンを指すと理解されている場合はどうでしょうか？こうした状況下で、当事者が意図した意味ではなく、単純な意味に制限されるべき理由は何でしょうか？その質問には答えがあります。私たちは単純な意味を参照するのは、当事者が実際に意図したことを判断するのがあまりにも難しく、不確実だからです。言葉の単純な意味が、当事者が実際に意図したことを示す最良の証拠である可能性があり、単純な意味を参照することで、後に異なる意図を示そうとする戦略的な試みを封じることができます。次の二つのセクションでは、意図の検討や文脈の検討を通じて単純な意味を補完する方法について論じます。 ポイント：この契約は言葉の単純な意味に従って解釈すべきです。 i. 辞書には複数の意味が含まれています。したがって、これらの言葉の意味は曖昧です。 ii. これらの言葉の意味は文脈に基づいて判断すべきです。 iii. これらの言葉の意味はテキストの目的に従って判断すべきです。 iv. これらの言葉の意味は著者の意図に従って判断すべきです。 反論：すべての憲法、法律、契約は異なる利益や原則の妥協を含んでいます。契約が何であったのか、妥協の条件が何であったのかを知るためには、テキストそのものを見る以外に方法はありません。 4.2 原初の意図と進化 契約、法律、憲法、条約などのテキストの意味についての議論において、強力な主張の一つは、私たちはテキストの意味を当事者が元々理解していたように理解すべきだというものです。このアプローチは、特に最近の契約において直感的に理解しやすいものです。契約の自由は一般的に良い考えであり、当事者が理解を持っていたのであれば、契約には元々理解されていた意味を与えるのが最も良いでしょう。また、裁判官が法律や条約を解釈する際に当事者の原初の意図を参照することも理にかなっています。裁判官は立法権を奪うべきではなく、むしろ立法者の意図に忠実であるべきです。アメリカ市民にとって、解釈について語る際には、原意主義者—アメリカ合衆国憲法に創設者が意図した意味だけを正確に割り当てようとする人々—と、憲法の言葉は現在の状況や価値観に照らして解釈されるべきだと考える人々との間の議論に触れないわけにはいきません。この議論は憲法だけに関連するものではありません。 法律や契約の解釈者は、一般的に憲法よりも新しく柔軟性のあるこれらの文書において、原意とより進化的な解釈方法の間で選択をしなければなりません。このセクションでは、原意に関する三つのアプローチについて説明します。1. 主観的原意：著者が具体的に何を考えていたのかを尋ねる。2. 客観的原意：著者が使用した言葉が、著者がそれを使った当時に一般的に何を意味していたのかを尋ねる。3. 意図された進化的変化を伴う客観的原意：著者が使用した言葉が、著者がそれを使った当時に一般的に何を意味していたのかを尋ねるが、同時に著者がその言葉が時代とともに新しい意味を持つように発展することを意図していたと仮定する。これら三つのアプローチはすべて、立法者や契約当事者の目的に忠実であろうとする試みであり、いずれもテキストの著者の意向と一致するものとして理解され得ます。実際、賢明な立法者や契約当事者は、立法や契約の中で将来の解釈者に自らの言葉の解釈方法を示すことがあるかもしれません。ここでの共通の核心的価値は、意図されたことを実現することであり、議論は意図をどのように推測するかに関するものです。しかし、「原意」に関するアプローチを選択する余地があり、そのアプローチは自分の好む解釈と最も一致する意図に焦点を当てることができます。アメリカの憲法文脈における原理主義の最も強い形では、法律は著者、すなわち憲法の起草者が主観的に意図した通りに正確に解釈されるべきだと要求します。アメリカ人が建国世代や憲法の原初的な考えに対して抱く敬意を考えると、主観的原意の魅力が理解できます。しかし、この種の議論にはいくつかの問題があります。原理主義全般に関する一つの問題は、時間が経つにつれて、原初の理解が現在の問題に対処する能力が低下することです。テキストは常に不完全であり、発生し得るすべての事例に対処しているわけではありません。さらに、時間が経つにつれて、私たちのテキストはますます不完全になりがちです。世界は予想外の方法で変化していきます。政治学者レイ・バーノンの言葉を借りれば、「すべての取引は陳腐化する」のです。この課題は、必ずしも裁判官が不完全なテキストを補完する理由にはなりませんが、裁判官にその作業を任せることが理にかなう状況もあるかもしれません。アメリカの憲法や法令の議論においては、しばしば裁判官に何が任されているのかが問題となります。興味深いことに、原意に従った解釈を主張する人々は、このアプローチが立法府に対してより大きな敬意を示すものであると主張しながら、実際には自分たちの方法でテキストを補完しています。彼らはテキストの中にはない解釈のルールを構築しているのです。この批判は、ここで説明されているすべての解釈ルールに当てはまりますが、明確な法則が提供されている場合を除きます。 立法者が裁判官に対して関連する文書の解釈方法を指示することがあります。これは国際法に関するウィーン条約に見られます。オリジナリズムに関するもう一つの問題は、単一の原初的理解が存在しない可能性があることです。実際、契約、法令、憲法、条約の交渉には、しばしば「意見の相違に合意する」程度の合意が含まれます。関係者は言葉には合意できても、それがどのように適用されるかについては合意できないことがあります。契約には少なくとも二者が関与し、自由主義社会においては立法には複数の立法者の投票が必要です。「同じ寝床で異なる夢を見る」という中国の実用的な諺は、複数の著者による契約や法律の作成に適切に当てはまります。この懸念は、主観的意図と客観的意図を区別する必要があることを示しています。客観的意図とは、客観的な証拠から意図を合理的に推測できることを意味します。その証拠は、文書自体のテキスト、文書の文脈や目的、あるいは危険を伴う場合には立法の歴史や作業文書に求められることがあります。立法の歴史や作業文書の危険性は、これらの記録から何を学べるかが常に明確でないことです。この問題の明確な例を挙げましょう。契約の交渉において、A党がB党に対して「この契約には、石油価格が上昇した場合に商品の価格も上昇するような取り決めを含めなければなりません」とメッセージを送ったと仮定します。さらに、最終的な契約のテキストにはそのような条項は含まれておらず、「価格は適切に調整されるものとします」という曖昧な表現が含まれているとします。石油価格が上昇し、A党は契約に基づいて商品の価格が石油価格の上昇を反映するように調整されるべきだと主張します。A党は、そのメッセージが「価格は適切に調整されるものとします」という言語が石油価格の上昇に伴う価格の上昇を提供する意図であったことの証拠であると主張します。これに対し、B党は否定的に応じ、「私たちはその点について話し合い、契約に石油価格の上昇条項を含めなかったので、商品の価格を引き上げる権利はありません」と言います。B党の立場から見ると、引用された言語は価格の変更に関する交渉を想定しており、各党が同意を保留する権利を持つものであり、自動的な価格の上昇を意味するものではありません。この場合、A党の主観的意図は自動的な価格の上昇の取り決めを含めることだったかもしれませんが、B党がその取り決めに同意したことは明らかではありません。さらに重要なのは、その特定の取り決めが契約のテキストの一部となっていなかったことです。より具体的な条件で提案された証拠が、実際にはA党の主張を弱めることになります。 アメリカ合衆国憲法の解釈方法については、数百冊の書籍や数千の学術論文が書かれてきました。1970年代に始まった保守的な法的運動は、「原意」の使用を解釈の基盤として確立しようとしました。しかし、起草者の原意を証明するための証拠を見つけることの難しさや、さまざまな原意の存在から、1980年代にはこのアプローチは実際の原意の探求から、文書の言葉の原公的意味の探求へと移行しました。つまり、主観的な原意から客観的な原意への移行です。問題は、起草者が主観的に何を意図したかではなく、起草者がその言葉を使用した際の客観的な意味は何かということになりました。テキストの原意に焦点を当てるアプローチの最も著名な支持者の一人は、アメリカ合衆国最高裁判所のアントニン・スカリア判事です。主観的原意と客観的原意の両方のオリジナリズムは、司法の裁量を制約し、創設時代の憲法の意味が今日の意味を支配すべきだと主張します。この努力は、より進歩的な権利がアメリカ合衆国憲法で保護されているという議論の余地を減らすことによって、特定の保守的な法的アジェンダを支持するものとして政治的に見られています。この種の解釈の下では、たとえば、妊娠中絶の権利や同性関係の保護はなく、武器を持つ権利に制限はないことになります。興味深いことに、リベラル派は原意がもはや保守派だけのものではないことに気づきました。「新テキスト主義者」と呼ばれる学者のグループは、アメリカ合衆国憲法の原理解にはより進歩的な価値観の支持が含まれていると主張しています。この展開は、相手の原意の主張に同意する前に、原意を研究しなければならないという方法論的なポイントを示しています。しばしば、原意にはいくつかの曖昧さが存在します。現在の議論の多くは完全に新しいものではありません。 アメリカ合衆国憲法の文脈において、曖昧さの一部は、異なる条項に含まれる異なる価値観から生じます。一つの条項に関連する原意は、別の条項に関連する原意と矛盾することがあります。私たちは文脈によって異なる考えを持つことが多く、テキストがこの曖昧さを示すことも可能です。したがって、アメリカ合衆国憲法の商業条項の原意は、確かにアメリカ連邦政府の立法権に制限を設けることを想定しているかもしれませんが、課税権、外交権、大統領の最高司令官権限などに関連する他の多くの条項は、特定の状況下でより広範な権限を提供することを意図していた可能性があります。 解釈に対する進化的アプローチは、憲法の制定者や契約の著者のビジョンに背くものとして批判されることがある。しかし、別の見方も存在する。それは、元々の意図を尊重する最良の方法は、法的文書を進化し続ける生きたテキストとして捉え、その意味が時代とともに変化する社会の言葉の理解に応じて変わるという考え方である。この後者の見解は、もし私たちがこのようにテキストを捉えなければ、適用範囲や元の意図への忠実さが時間とともに低下し、時代遅れになってしまうという主張を続けている。例えば、アメリカ合衆国憲法の「残酷で異常な」刑罰の禁止を考えてみよう。1787年に残酷で異常と見なされたものは、今日の社会的感覚の進化を経て考えられる残酷で異常なものとはかなり異なるかもしれない。では、「残酷で異常」という言葉の内容の変化を無視することが、元の意図に忠実であると言えるのだろうか？ ロケット対オハイオ州事件（1978年）において、アメリカ合衆国最高裁判所の多数意見は、特定の重大犯罪に対する死刑の自動適用が「残酷で異常な」刑罰に対する憲法の禁止に違反すると判断した。これは、以前には残酷で異常とは見なされていなかったにもかかわらずである。裁判所は、社会の「進化する品位の基準」に言及した。ちなみに、元の意図が代替的な政治目的に利用される可能性を示すために、アメリカ合衆国憲法の第二修正の武器を持つ権利について考えてみよう。もし元の意図が1787年に利用可能だった武器を持つ権利を保護するものであると考えられるなら、人々は当時唯一の火器であったマスケット銃を持つ権利しか持たないことになる。現代の火器は、弾丸やショットではなく統合弾を使用し、マガジンや他の多発機構を持っているため、武器を持つ権利から除外されることになる。1787年には攻撃用武器は存在しなかった。この第二修正の限られた解釈と「残酷で異常な」刑罰の禁止の限られた解釈を区別するのは難しい。 国際貿易法の分野からの例を挙げよう。1990年代、アメリカ合衆国議会は、アメリカのエビ漁師がエビ漁網で海亀が殺されるのを防ぐために特別な措置を講じることを要求する法律を可決した。アメリカの漁師の競争力を維持するために、アメリカはまた、海亀を保護するための同様の措置を講じている外国からのみエビを輸入できるという法律も制定した。しかし、WTOの法律には、輸入に対する割当や禁止を禁じる条項が含まれていた。また、WTOの法律には、「枯渇する天然資源を保護するために取られた措置」に対する割当禁止の例外も含まれていた。これらの言葉が1947年に初めて書かれたとき、前の条約の著者たちは、鉱物資源のみを対象とする意図があったという証拠がある。 海亀のような動物は、自ら繁殖するため、枯渇性の資源とは見なされていませんでした。その当時、「絶滅危惧種」という概念はまだ存在していませんでした。では、米国の輸入制限を認めるための例外が適用されるかどうかを裁判官はどのように判断すべきでしょうか。1947年の著者たちの主観的な意図に基づく解釈では、米国が必要とする例外が否定される可能性が高いです。1947年における「枯渇性天然資源」の客観的な意図に基づく解釈でも、米国の措置は無効とされるでしょう。WTOの裁判所は、進化的解釈を選択しました。「枯渇性天然資源」という言葉は、国際社会が環境の保護と保存について抱える現代的な懸念を考慮して解釈されるべきだとされました。実際、WTOの裁判所は「枯渇性天然資源」という用語の「明白な意味」に焦点を当て、主観的な原意とは矛盾する形で解釈しました。もしそれが天然資源であり、実際に枯渇性であるならば、例外は適用されるのです。これを「進化的な明白な意味」と呼ぶことができるでしょう。1947年には「枯渇性天然資源」の明白な意味には生物は含まれていませんでしたが、1990年代には含まれるようになりました。ポイントとして、私たちはこの契約を原意に従って解釈すべきです。 i. あなたの提案する原意を契約の文面以外で証明する証拠はありますか？ ii. それがあなたの原意であったかもしれませんが、私の意図ではありません。私は原意が私の立場を支持するものである証拠を持っています。 iii. 時代は変わり、私たちはこれらの言葉を現在の理解とニーズに基づいて解釈しなければなりません。原意には、合意が時間とともに言葉の意味が変わるにつれて進化するという意図が含まれており、合意を解釈する責任を持つ裁判所はこれらの進化した意味を使用することになるでしょう。したがって、原意と進化的解釈は必ずしも矛盾するわけではありません。 反論：この法的文書を所定の手続きに従って作成する行為こそが、その法的権限を与えるものです。したがって、原意から逸脱する解釈は法的権限を欠くことになります。 反論への反論：著者たちが使用した言葉の意味が進化することを予期し、実際に望んでいた可能性は、言葉の意味が時間の中で固定されることを望んでいた可能性と同じくらい妥当です。もし前者であれば、彼らの進化的意図を妨げることは不当です。 4.3 文脈、目的、原則 言葉を使用される文脈に基づいて解釈するのは自然なことです。結局のところ、文脈に注意を払うことは、私たちが言語を使う方法を学ぶ重要な部分です。そして、合意や条約が「トン」を指す場合、米国では2000ポンドの「ショートトン」を思い浮かべ、英国では2240ポンドの「ロングトン」を考え、フランスでは1000キログラムの「メトリックトン」を考えるのが自然です。米国間の契約についてはどうでしょうか。 フランスの法人についてはどうでしょうか？法解釈の最も魅力的な方法の一つは、文脈に言及することです。しかし、参照できる文脈にはさまざまな種類があり、考慮される文脈の範囲や方向性によって大きく異なります。たとえば、特定の言葉に特別な意味がある技術的な分野での文脈であれば、通訳者はその特別な意味を使用すべきです。多くの人は、文脈には解釈の対象となる文書全体が含まれるべきだと主張するでしょうし、他の法律や契約も文脈に含まれるべきだと言う人もいます。文書全体や関連文書が著者の意図を明らかにする手がかりを提供するという考え方です。単純な意味や法律、条約、契約の原意、文脈を超えて、別のアプローチとして、文書はその目的に照らして、一貫して解釈されるべきだと主張することもあります。ここでの問いは、その目的は何か、そして交渉された文書の目的を言葉を読む以外にどうやって知ることができるのかということです。一つの答えは、前文（「前提条項」や「導入部」）を見て目的を特定することです。これが、契約や法律、条約の前文が洗練された当事者によって交渉されることが多い理由です。前文自体には効力がないにもかかわらず、争いが生じた場合、前文が法律や契約を解釈するための文脈や目的の源として使用されることを彼らは知っています。しかし、前文はしばしば「柔らかい」ものであり、具体性に欠けるため、文脈や目的の十分な証拠を提供しないと主張することも可能です。また、効力を持つ本文は合意や法律の目的における妥協の結果であるため、これらの目的の一つだけに照らして文書を解釈するのは不適切であるとも主張できます。 特定の種類の法令や憲法の解釈で、時折ヨーロッパの法学者によって用いられるのが、原則に基づく解釈です。ここでは、憲法、法令、条約に埋め込まれた原則を見出し、それらの原則を念頭に置いて文書全体を解釈する方法です。この種の原則に基づく解釈は、あなたの立場が文書に見られる原則によって支持されている場合に有用です。しかし、もしあなたの立場がこれらの原則によって支持されていない場合、原則に基づく解釈は不適切であると主張することができます。しかし、原則に基づく解釈に反対することは、原則に反するように見えるかもしれません。その場合、問題の文書は異なる原則の間の妥協を表している、あるいは明らかに参照された原則を完全に実行することを意図していなかったと主張することができます。 異なる原則の妥協である場合や、参照される原則の限られた表現である場合、参照される原則に従った解釈が正確であるという保証はありません。さらに、原則を特定することができないと主張することもできるでしょう。一部の契約、法律、条約には、それらが実現しようとする原則を表現する前文や「前提条項」が含まれています。しかし、再び反論として、これらの原則は契約、法律、または条約の実際の文言がそれを実現する範囲内でのみ実現されることを意図しているに過ぎないと考えられます。実際には、明確な意味が原則に優先するという主張になります。ポイント：この契約や法律は、(a) その原則を実現するように、または (b) その目的を達成するように解釈されるべきです。反論：その原則や目的が何であるか、立法者や当事者がその原則を実現しようとしたのか、またはその目的を達成しようとしたのか、どこまで意図していたのかをどうやって知るのでしょうか。私たちがどんな代償を払ってでも達成したいことはほとんどありませんし、無条件で達成したいこともありません。 4.4 四つの角と準備資料：口頭証拠の原則 弁護士は交渉中に何を言い、何を書き留めるかに細心の注意を払います。これは、草案、手紙、メモなどの準備資料が交渉された文書の意味を示す証拠として使用される可能性があるからです。契約や他の文書において、統合条項または合併条項と呼ばれる条項を挿入し、契約自体が当事者間の合意の総体的かつ排他的な表現であることを明記することが可能です。しばしば、正式に約束されたことと非公式に言われたことの間には不一致があります。また、ある時に言われたことと後の時に言われたことの間にも不一致が生じることがあります。「本当の」取引が何であるか、元の取引が変更されたのか、後の（または前の）議論によって変更可能であったのかについて議論が生じることがあります。例えば、友人から車を購入する場合を考えてみましょう。あなたと彼女は、その車が「現状のまま」販売されることに合意します。つまり、彼女はその車に何らかの機械的問題があった場合でも責任を負わないということです。その後、購入前に試乗していると、「オイル圧力」ランプが点灯しているのを見つけます。彼女は「心配しないで」と言います。彼女はそれがしばらく点灯していて、彼女の整備士がそれは排出ガス制御機構の調整が必要なだけだと言ったと説明します。これは次のオイル交換の際に行うことができる軽微なサービスです。車を購入した後、エンジンが故障し、新しいエンジンが必要になり、その費用は車の購入価格を上回ります。あなたが雇った整備士は、「オイル圧力」ランプがオイルが適切に循環していないことを警告していた可能性が高いと教えてくれます。あなたは元友人、つまり車を売ってくれた彼女に対して、「オイル圧力」信号を無視したことによる損害について責任を負うべきだと不満を訴えます。 彼女は、車が「現状のまま」販売されたため、自分には責任がないと答えています。ポイントとして、正式な（またはより包括的な）取り決めは、以前または以後の非公式な修正を上回るということがあります。反論として、たとえそれが正式な取り決めに含まれていなかったとしても、自分が言ったことには責任を持つべきだという意見があります。さらに反論として、もしそれに依存するつもりだったのなら、正式な取り決めにそれを含めるように求めるべきだったという点があります。反論2として、包括的な取り決めの外でなされた具体的な点が、包括的な取り決めのより一般的な表現を支配するということもあります（4.10で議論されている特別法則を参照）。多くの国で適用される口頭証拠ルールは、二者が契約を結び、その契約が彼らの関係の最終的かつ完全な声明であるという意図を示した場合、以前または以後の追加のコミュニケーション（書面または口頭を問わず）は、契約の修正や異なる意味を示すために使用できないとしています。ご覧の通り、口頭証拠ルールは、契約に含まれる可能性のある合併条項と同様の実質的な役割を果たします。ここでの基本的なポイントは、契約自体に現れない特別な意味や特別な取り決めを意図している場合、訴訟においてそれに依存することは難しいということです。誰かが非公式に正式な取り決めの修正に同意しているように見えると、意図的または意図せずに騙されることは簡単です。しかし、正式な合意には非公式な修正は無効であると明記されています。これらの非公式な修正は、たとえ書面であっても正式には有効ではありません。あらゆる種類の営業担当者には一つの大きな目標があります。それは、販売を成し遂げることです。そのため、彼らは時に、製品や製品の販売に関する取り決めについて、実現できないような発言をすることがあります。しかし、彼らの会社の法務部門は異なるインセンティブを持っており、非公式な修正が拒否され、契約内に記載された書面による保証のみが有効であることを明記した契約書のひな形を営業担当者に提供します。法務部門の言葉は、過剰な熱意を持つ営業担当者や会社を保護し、顧客が別途受け取ると告げられた権利や保護を否定するのに効果的である可能性が高いです。 1998年、当時のアメリカ大統領ビル・クリントンは、「私はその女性と性的関係を持っていない」とモニカ・ルインスキーについて発言し、有名になりました。彼は「性的関係」の広い意味を公衆が想定することを期待していたようですが、もしかしたら彼は狭い意味の下で「技術的に」不誠実ではないと考えていたのかもしれません。誰が知っているでしょうか？もしかしたら、彼は「その女性」として永遠に知られるインターンとの性交渉のない性行為が発覚した場合に備えて、修辞的な余地を持たせようとしていたのかもしれません。 もしあなたが政治家で、何か嘘をついたと思われるような状況にある場合（言うなれば、ズボンを下ろされた状態で）、あるいは契約の当事者として義務から逃れようとしている場合、あなたは用語の狭い意味に切り替えるかもしれません。これを「拡張的剪定」と呼びます。最初は言葉を一般的に受け入れられている意味で使い、その後、義務や反論を避けるために狭い定義に移行することです。日常会話では、他の人が言葉をその普通の意味で使うことを期待するかもしれませんし、強力な普通の意味の解釈基準が私たちの期待を守ってくれるでしょう。しかし、法廷や世論の場で調査し、明確な判断を得る方法がない限り、その逃げ道が成功するかもしれません。契約の場面でこれがどのように起こり得るかを想像してみてください。建設会社が契約で工事活動の終了時に作業現場を清掃することに同意したとしても、後にその言葉を、作業現場から流れ出る液体や残骸の清掃を含まないと解釈するかもしれません。これは「作業現場」の暗黙の広い意味から狭い意味に移行することになります。ポイントは、私があなたへの約束で使った重要なフレーズの狭い意味を意図していたということです：私が作業した場所だけです。反論として、私は、あなたがそのフレーズの普通の広い意味を意図していたと正当に仮定していたと思います。弁護士の重要な役割の一つは、契約、法律、条約におけるこのような逃げ道を特定し、それを排除することです。それをうまく行うには、慎重で想像力豊かで疑い深い思考が必要です。裁判所は普通の意味を主張することで拡張的剪定を監視するかもしれませんが、裁判に行くのは費用がかかる場合があり、裁判所が問題の言語をどのように見るかについて不確実性があるかもしれません。したがって、義務を負う側の人は、契約の言葉の正確さと精密さに細心の注意を払うことで、拡張的剪定を事前に防ぐのが最善です。交渉において、義務を負う側の人は、潜在的な拡張的剪定の範囲を最大化しようとするかもしれません。 4.6 解釈と構築の違いをまとめると、すべてのルール—法律や契約に含まれるものであれ—は必然的に不完全です。不完全さには二つのタイプがあります。第一に、ルールに含まれる言葉の意味の明確化における不完全さです。これはこの章の主な焦点です。解釈に関する不確実性は、より具体的な言語を追加することでしばしば軽減できます。第二に、そしてこのセクションの焦点は、今日私たちが書く言語は未来に起こり得るすべての事柄を予測することができないということです。ルールが法律や契約に関連する問題のすべてを時間の経過とともに扱っていないという意味での不完全さがあります。 法律や契約を「構築」してギャップを埋めることには根本的に不正な側面がありますが、ギャップは存在します。前述の通り、すべての文書は不完全です。通常のデフォルトルール、そしておそらく最良のアプローチは、責任をそのままにしておくことです。このデフォルトルールは、当事者が問題について考え、その責任をそのままにしておくことを決定したという前提に基づいています。契約の解釈においては、法令や憲法の解釈よりも問題が少ないですが、初めに責任をそのままにしておくことが不公平に思える状況を想像することができます。これが構築の動機となります。 契約を交渉する際には、考えうる多くの問題に関してデフォルトの結果が何であるかを検討すべきです。デフォルトの結果とは、契約が別段の定めをしていない限り、一般的に適用される法律によって提供される結果です。これがあなたに有利であれば、話し合いを避けるかもしれません。しかし、もしそれがあなたに責任を割り当てるものであれば、その責任を負うことに対して十分な補償を受けることを確認したいと思うでしょう。法律や契約の作成者は、いくつかの問題に対する経験が不足していたり、知っていた問題を単に無視していた可能性があります。この場合、契約は「構築」によって「補完」されるべきだと主張することが可能です。つまり、当事者がその可能性を考慮していたならば、あるいは過失がなければ挿入していたであろう追加の条項を加えるということです。 争いが生じた場合、選択肢は、ルールの条項が指定する通りに物事をそのままにしておくか、構築に関与するかのどちらかです。争いが生じると、物事をそのままにしておけば一方の当事者が勝ち、構築によってルールが補完されればもう一方の当事者が勝つことになります。契約の履行が不可能になったり、その目的が何らかの外的事象によって挫折した状況を考えてみましょう。例えば、私があなたに車を売ることに同意したとしますが、その後に車が盗まれて回収できなくなったとしましょう。さらに、私たちの契約がこの問題に触れていなかったと仮定します。その後、あなたが私を車のことで訴えた場合、裁判官はどうすべきでしょうか？彼女は契約が何をすべきかを明記していないため、私の車を引き渡す義務は続き、あなたに損害賠償を支払わなければならないと言うことができます。または、私たちがこの可能性を考慮していたならば合意していたであろう追加の条項を構築することもできます。実際、多くの国の一般法は、不可能性や不可抗力の原則に基づいて追加の条項を暗黙のうちに構築し、私の履行が免除される条件を示しています。不可抗力については第8章で詳しく説明します。 要点として、契約は発生した状況に対する責任を明示的に割り当てていない限り不完全であるため、当事者が望んだであろう責任の割り当てを構築すべきです。 もし彼らがその問題に対処していたなら、確立されていたでしょう。反論：ナンセンスです—結果は結果として受け入れるべきです。明示的に割り当てられていない責任は、介入せずにそのままにしておくべきです。もし私に追加の責任が割り当てられていたなら、私はあなたにより高い価格を請求していたでしょう。 4.7 解釈と道徳 著名な法哲学者ロナルド・ドウォーキンは、法律は道徳的視点に従って解釈されるべきだと主張しました。他の法律家たちは、制定された法律（ポジティブ・ロー）と道徳との分離を求めています。この議論の多くは、裁判官が事件に直面したときに、自らの道徳的視点に影響されるべきかどうかという議論として理解できます。そして、この問題は、裁判官の役割や、裁判官が任命された際に与えられる権限についての議論としても理解できます。それには、解釈や他の意思決定において道徳を含めるための指示や許可が含まれるのでしょうか？法と道徳の分離に関する自分の立場は、期待される結果に依存します。もし法律だけで考えた場合に負けるなら、勝つためには道徳の適用が必要だと主張できます。それ以下であれば、私はそれが不道徳だと主張するでしょう。一方で、道徳の適用が私を負けさせる場合、私は立法府が法律を策定する際に、すでに社会的な決定を行い、道徳に関するすべての考慮を適切に含めたと主張できます。さらに、これは司法立法に等しく、立法府によって適用される道徳よりも裁判官自身の道徳を優先させる不適切な適用だと主張するでしょう。結局のところ、法の支配や契約の要件を守ることには道徳的な根拠があります。手続き的正義は実質的正義に対抗することができます。 主張：私たちの契約、または私の法的義務は、道徳的に不適切な結果を生まないように修正されるべきです。反論：契約は契約であり（法律は法律です）。道徳が何を要求するかは誰にもわかりませんし、法の支配に異議を唱えたり約束を破ったりすることは道徳的に疑わしいことです。つまり、法的または契約的なルールがある場合、議論の両側に道徳が存在する可能性があります。実質的正義が必ずしも手続き的正義よりも価値が高いわけではありません。裁判官の立場から見ると、自分の道徳観をどれだけ持ち込むかは、任命時の裁判官への指示に依存します。裁判官は何をすることを許可されているのでしょうか？一部の裁判官にとっては、これは問題の終わりではないかもしれません。なぜなら、裁判官は状況によっては、法律を無視して道徳を適用する市民的不服従の義務を持つことがあるからです。 ソクラテスは、アテネの法律に反して道徳に従うよりも、ヘムロックを飲むことを選びました。プラトンの「クリトン」に描かれているように、ソクラテスは500人のアテネ市民の陪審によって不敬罪と若者を堕落させた罪で有罪判決を受けました。 彼はヘムロックを飲むことで死刑を宣告されました。彼の友人クリトンは、アテネの国家の不道徳な判断を受け入れるのではなく、逃げるよう説得しようとしました。（ソクラテスは若者を堕落させたのではなく、教育したのです。）ソクラテスは、アテネ市民としてアテネに住んできたことを指摘し、その政府や法律の恩恵を受け入れてきたことを強調しました。この基盤に基づき、彼はアテネの法律や法的判断を受け入れ続けるという「社会契約」の義務があると考えました。たとえその判断が不道徳であっても、彼はこれを道徳的義務と見なしました。したがって、ソクラテスやプラトンにとって、法律には独自の道徳性があり、その結果が不道徳であってもそれは変わりません。この考えは、本書の前の部分で述べられた、手続き的正義が時には実質的正義を上回ることがあるという点に関連しています。しかし、これは行き過ぎることはできません。実質的な不正義が大きく、実質的な不正義の確実性が高まるほど、不正な法律に従う義務があると主張することは難しくなります。 4.8 効果的効用、一定の使用の推定、そして意味のある変化 効果的効用の原則（フランス語で「有用な効果」）は、法律の規則や契約の解釈において、立法者や契約者、条約の著者が使用した言葉によって何かを達成しようとしたという前提を置くものです。この原則は、ある言葉や規定を無効にするような解釈を拒否します。この前提がなければ、当事者は指定された規則が実際にはどの行動も拘束せず、結果を引き起こさないと主張することができるかもしれません。効果的効用の原則は、そのような主張を排除します。 法律的文脈の外で効果的効用の主張がどのように使われるかを考えてみましょう。夫婦が自分たちの庭の手入れに関する作業を分担することに合意したとします。数週間後、夫は自分の余暇活動を考えながら、「でも、私たちは本当に庭を持っているわけではない—ただの裏庭だ」と言います。これでは彼らの合意が無意味になってしまいます。妻は、夫の提案した解釈が彼らの合意を無効にし、効果的効用を奪うことになると反論することができます。つまり、あなた（夫）がそれには意味がないと言っているのに、なぜ私たちは合意を結ぶために努力したのか？なぜ私が約束を守ったのに、あなたの側は幻だったのか？ さらに、効果的効用の原則は、各言葉が意味を持つという前提を必要とします—無駄な繰り返しや余分なものがないことです。したがって、人々が不注意であったり、繰り返すのが好きだったりすると、意図しない結果をもたらします。この原則は、WTO条約において、国家が特許権を保護しなければならないが、所有者の独占的特許権に対して「限定的な例外」を提供することができるというケースで重要でした。「限定的な例外」という用語の範囲がどれほど広いかが問題となりました。私の故友であり、偉大なアメリカの貿易弁護士であるロバート・ヒューデックが率いるパネルは、次のように判断しました。 「例外」という言葉は、それ自体で限られた逸脱を意味し、それが作られた規則の本体を損なうものではありません。条約が「限られた例外」という用語を使用する場合、「限られた」という言葉には「例外」という言葉自体に暗示される制限とは別の意味を与えなければなりません。したがって、「限られた例外」という用語は、問題となる権利のわずかな減少をもたらす狭い例外を意味するものとして解釈されるべきです。 「限られた例外」というフレーズは、例外が常に「特異な」ものであり、したがって狭いものであるという前提のもとでは、「例外」という単独の言葉よりも狭い意味を持つ必要があります。さもなければ、「限られた」という言葉には実質的な効果がなくなります。 実質的な効果の補足として、一貫した用法の推定があります。テキストが複数の場所で同じ用語を使用する場合、それは同じ意味を持つと仮定されます。しかし、同じテキスト内で異なる文脈において用語が同じ意味を持つと仮定することが、ばかげた結果をもたらす例をいくつか挙げることができます。したがって、一貫した用法の推定は、文脈に基づく解釈や、以下に述べる原則、すなわちばかげた結果を避ける原則に従うべきです。逆に、意味のある変化の推定は、単一のテキスト内で異なる用語が使用される場合、それらは異なる意味を持つと仮定されることを意味します。 これらの解釈のルールは、起草者に対して非常に高い精度の負担を課すことになると考えているかもしれません。そして、私はここで、起草者がこの負担を果たせないことが多いとお伝えしたいと思います。したがって、実際の世界において、実質的な効果やその補足の過度な厳格な適用は逆効果となり、合意や法律の起草者が、たとえ不完全であっても、目指している目的を達成する能力を妨げる可能性があります。 要点：各単語には有用性と意味が与えられなければならず、異なる単語の使用は異なる意味を持ち、同じ単語の使用は同じ意味を持たなければなりません。反論：合意や法律は、時にはほとんど眠らずに急いで完成されることがあり、起草者は完璧ではありません。私たちは、当事者の不完全に表現された意図を妨げるほど高い基準を設定することには慎重であるべきです。 4.9 ばかげた結果を避ける 契約や法律は、ばかげたものに解釈されるべきではありません。これは「イギリスのルール」として知られています。しかし、現代社会においては、一人の人にとってのばかげた結果が、別の人にとっては望ましい結果であることもあるため、ばかげた結果の感覚にあまり信頼を置くことはできません。ばかげた結果を避けるという衝動は、合意または立法されたルールが何らかの意味のある効果を持つことを保証する別の方法であり、できれば意図された効果を持つべきです。 ばかげた結果には二つのタイプがあります。一つは、テキスト自体が明らかに間違っているか、目的が対立しているように見える場合です。もう一つは、結果が奇妙に見える場合です。 交錯する目的や奇妙な結果は、程度の問題であったり、見る人の目によってのみ存在するかもしれません。したがって、結果をばかげていると批判するのは難しい場合があります。明らかな誤植のように、言葉や条項が明らかに間違っている場合でも、契約や法律はそのまま施行されるべきだと主張したり、全く施行されないべきだと主張することは不可能ではありません。そして、時には、取り決めに不満を持つ相手方が誤りを修正することに協力的でないこともあります。校正を行う方が良いでしょう。「ボローニャの法律…『誰が街中で血を流した場合、最大の厳罰をもって罰せられるべきである』と定めた法律は、長い議論の末、街で発作を起こして倒れた人の静脈を開いた外科医には適用されないとされました。」ウィリアム・ブラックストーン、『イングランドの法律に関する評論』（1765-1769） このブラックストーンの引用に対する最初の反応は（現代の医療が利用できることに感謝した後で）、おそらく「それに長い議論が必要だったのか？」というものでしょう。実際、長い議論は、法律が書かれた通りに適用されるべきだというテキスト主義者の懸念から生じたものであり、法律の明らかな目的や外科医が（無知であれ）誰かの命を救おうとしていることを罰することのばかげた点に基づいて修正されるべきではないというものでした。最終的には、実質とばかげた結果を避けることが勝利しましたが、実質とばかげた結果を避けることがあまり魅力的でない状況を想像することもできるかもしれません。その場合、裁判所はテキスト主義を優先させることを決定するかもしれません。 ポイント：この契約条項や法律を現在の事例に適用することはばかげている—著者たちがばかげた結果を意図していたとは考えられません。反論：私たちは書かれた通りのテキストを適用すべきであり、言語に欠陥がある場合や特定のケースへの適用が望ましくない場合は、著者たちにテキストを修正させるべきです。反論への反論：著者たちは、これらのルールを扱う裁判所や他の人々がばかげた結果を避けることを前提としていました。反論への反論への反論：彼らが何をばかげていると考えていたかを、テキストを調べる以外にどうやって知ることができるのでしょうか？ 4.10 特別法則：特定が一般に優先するという仮定 先進国は規則で溢れています。規則は重複して適用されることがあり、対立することもあります。契約の中でも、紛争の結果は契約のどの部分が適用されるかによって異なる場合があります。この対立の問題に対処するために使用される解釈の一つの手法が特別法則（lex specialis derogat legi generali）です：規則の対立に直面したときは、事実により具体的に適用されるものを選びます。このアプローチは、ある意味で英雄的に、私たちがより具体的なものとそうでないものを区別できるという仮定に基づいています。特別法則の背後にある仮定は、より具体的な規定が、より一般的な規定に比べて、より厳密に論理的に構築され、より対象に適合しているということです。 これは必ずしもそうではありませんが、偉大な功利主義哲学者ジェレミー・ベンサムに異論を唱える立場にはありません。彼は「特定の規定は、一般的な規定よりも、より近く、より正確に対象を見た上で確立されているものであり、一般的な規定の修正と見なすことができる」と述べました。特別法の原則の重要な例は、国際司法裁判所の核兵器の脅威または使用の合法性に関する勧告意見に現れました。基本的に、反核兵器側は、核兵器の使用が国際人権規約（ICCPR）第6条で保護されている生命に対する権利を侵害するだろうと主張しました。この主張は、ICCPRの起草者たちが恐らく予想していなかった生命の権利の創造的な拡張でした。核兵器のケースでは、武力紛争を規制する法律（国際人道法）が核兵器の使用を禁止していないのに対し、ICCPRの下での恣意的な生命の剥奪に対する一般的な禁止との間に特別な矛盾が存在しました。ここでは、前者が特定的であるとは言い難いのですが、国際人道法の下での核兵器使用の許可は決して立法化されておらず、意識的に特定の法律が積極的に作成されたわけではなかったからです。しかし、国際司法裁判所は、戦争法の下での許可の規則が、恣意的な生命の剥奪に対する禁止よりも特定的であると認定し、特別法の原則に基づいて優先されると判断しました。興味深いことに、これは特別なタイプの「対立」であり、武力紛争を規制する法律が核兵器の使用を要求しないため、国家が核兵器を使用しないことで両方の法規に従うことが可能であったという点です。それにもかかわらず、国際司法裁判所では特別法が勝利しました。国際司法裁判所は次のように述べました。「原則として、恣意的に生命を剥奪されない権利は、敵対行為においても適用されます。しかし、何が恣意的な生命の剥奪であるかの基準は、適用される特別法、すなわち敵対行為の実施を規制するために設計された武力紛争における法律によって決定されるべきです。したがって、特定の武器の使用によって生じた生命の喪失が、ICCPR第6条に反する恣意的な生命の剥奪と見なされるかどうかは、武力紛争における適用法に照らしてのみ判断されるべきであり、ICCPR自体の条項から導き出されるべきではありません。」特別法の解釈の原則は、矛盾する二つの規則を持つ私的契約にも適用されます。法律や契約において、起草者が特別法を認識している限り、それを適用することが適切です。 しかし、慎重なドラフツマン（文書作成者）は、この原則に頼って法律や契約内の階層を確立することはありません。したがって、逆の推論を引き出すこともできます。つまり、ドラフツマンは二つの規則の間に対立があることに気づいておらず、どちらがより特定的で、どちらがより一般的であるかを優先させる意図を示していない可能性があります。もしドラフツマンや当事者が異なる規範の階層を持っている証拠がある場合、つまりより一般的なものをより特定的なものの上に置いている場合、lex specialis（特別法）に従う特別な理由はありません。ポイントとしては、二つの対立する原則があるので、より専門的なものがより一般的なものに優先すべきだということです。i. どの原則がより専門的であるかをどうやって判断できますか？ ii. より一般的な原則は、より特定的なものを超越すべきです。なぜなら、それはより広範な原則だからです。反論：より特定的な原則は明らかに立法者や契約当事者のより特定的な意図を反映しています。反論への反論：lex specialisは、どの規範が他の規範に優先すべきかについて当事者の意図を推測する方法のようです。もし意図のより良い証拠があるなら、それを使用すべきです。 4.11 Expressio Unius（およびEjusdem Generis）：例が重要です Expressio uniusは、別の解釈の原則です。完全な表現は「expressio unius est exclusio alterius」であり、これは一つの事柄の明示的な言及が他のすべてを排除することを意味します。これは、肯定的な声明が否定的な推論の基礎となることを認識しています。具体的には、私たちの合意に含まれる項目のグループを列挙し、列挙された項目に似た別のタイプの項目がリストにない場合、私たちはその追加のタイプの項目を除外する意図があったと考えなければなりません。つまり、特定のタイプのいくつかのものを列挙し、そのタイプの他のものを省略することは意図的であると推定されます。ご覧の通り、これはeffet utile（有効な効果）原則と同じ考えにある程度動機づけられています。つまり、ドラフツマンは自分が何をしているかを知っていると仮定します。あなたはおそらく、正反対の主張を想像することができるでしょう。例えば、私たちは帆船、モーターボート、漕ぎ舟、カヌーを列挙しましたが、もちろん、ほとんどの目的においてカヤックも含めるつもりでした。明らかに、顕著な違いはありません。さらに驚くべきことに、一般的なカテゴリーが表現され、その後に例が続く場合、例が一般的なカテゴリーの範囲を制限する効果を持つことがあります。これがejusdem generisの解釈原則であり、expressio uniusのより洗練されたバージョンとして理解されています。さらに、expressio uniusの原則は文脈に大きく依存しています。言及された事柄が単に最も一般的またはよく知られた項目である場合もあり、私たちは暗黙のうちに他の項目も含める意図があったかもしれません。この状況は、契約や法律を含む正式な文脈よりも、むしろ非公式な状況で発生する可能性が高いです。Expressio uniusは、ドラフツマンの知識と意図を前提とする解釈のルールです。 これは、起草者がカヤックについて知っており、意図的にリストから省いたと仮定しています。しかし、現実の世界、特に法的な世界では、起草者がこの基準を満たさないことがよくあります。その結果、expressio unius（特定のものを挙げることによって他のものを除外する原則）は、起草者の意図とかなり矛盾することがあります。子供たちは古くからこのexpressio uniusのルールを利用してきました。もし母親が「テレビを見たり、コンピュータゲームをしたりしないで」と言った場合、子供は携帯電話や他のポータブルゲーム機でゲームをするでしょう。親は「私はすべての電子的な娯楽を意味していた」と抗議しますが、子供は「携帯電話については言っていなかった」と反論します。このように、expressio uniusの原則が使われた法的争いの例はたくさんあります。アメリカの憲法判断や多くの法令解釈において、政府の各機関や行政機関の権限に関する問題がしばしば浮上します。先に述べた重要なケース、マーバリー対マディソンがその一例です。ここでは、連邦裁判所に与えられた審査権の範囲が問題となりました。憲法において特定の種類の事件が連邦司法権の範囲内にあると明記されている一方で、問題となっている特定の種類の事件は明記されていなかったため、最高裁判所はその司法権にはリストにない種類の問題は含まれないと判断しました。 expressio uniusの戦略に対する一つの予防策は、包括的なカテゴリーを明示することです。親はこのように指示を出すことをすぐに学びます。「テレビ、コンピュータゲーム、またはその他の電子機器を使用しないでください」と。契約や法令も同様の手法を用いることがあります。すると、議論は特定の項目が包括的なカテゴリーの解釈、つまりその範囲を制限するために使用できるかどうかになります。弁護士は「テレビやコンピュータゲームを含むが、これに限定されない」といった明示的な表現を使うことでこれを回避します。 仮に子供が包括的な制限の下で友達とテキストメッセージのやり取りを始めたとしましょう。親はそれが電子的な娯楽の一形態であり、したがって禁止に違反していると主張するかもしれません。子供は「テキストメッセージはコミュニケーションであり、娯楽ではない」と反論し、特に挙げられた項目であるテレビやコンピュータゲームが同じ種類のコミュニケーションではないという事実がその主張を強化するかもしれません。ejusdem generis（同種の法則）の原則は子供の主張を支持します。例の指定は、一般的なカテゴリーを制限する傾向があります。したがって、この観点から見ると、親は例を挙げずに単に電子機器の一般的なカテゴリーを禁止することで、より広範な禁止を確立することができます。あるいは、親は子供への指示に弁護士のフレーズ「含むが、これに限定されない」を使用することもできます。それをしないためには多くの自制が必要です。ここで関連する二つの略語があります：すなわち。 例えば、「i.e.」はラテン語の「id est」の略で、「つまり」という意味です。「e.g.」はラテン語の「exempli gratia」の略で、「例として」という意味です。これらの効果は大きく異なります。「i.e.」は、続く内容が前の文の言い換えであることを示し、一方「e.g.」は続く内容がより広いカテゴリーの例であることを意味します。「e.g.」は不完全なリストを示唆しており、他のカテゴリー内のものも含まれていることを意図しています。したがって、「i.e.」は特定のものを明示する一方で、「e.g.」は特定のものを除外するための明示的でない代替手段として機能します。 ポイント：私たちは含まれるものの種類をリストアップしましたが、問題となっているものはそのリストに含まれていないため、意図的に除外されていると考えられます。反論：問題となっているものはリストにあるものと類似しており、同様の懸念を引き起こします。このリストは例の特定として理解されるべきであり、解釈者はリストを類似のものを含むように解釈すべきです。さらに反論：文書の作成者はその他のものについて知っていたため、それらが意図的に除外されたと考えるのが妥当です。 4.12 明確な表現ルール、作成者に対する解釈、そして寛容の原則 時には、明確な表現を求める責任をルールを作る者、あるいは契約の場面ではルールを文書化する責任を負う者に課すことが理にかなう場合があります。これを明確な表現ルールと呼びます。刑事事件においては、曖昧なルールの下で誰かを刑事訴追することは不公平であり、法の適正手続きの権利の侵害となる可能性があります。曖昧である場合、どのように遵守すべきかを判断するのが難しく、ルールは一貫性のない解釈や適用の対象となる可能性があります。寛容の原則は、曖昧な刑事法規は被告に有利に解釈されるべきであると述べています。 しかし、時には明確な表現ルールのような解釈ルールが、実際に決定を下す責任や、その決定に伴う政治的または公共関係的コストを、ルールを適用する責任を負う裁判所ではなく立法府に課すことを意図している場合があります。もし表現が明確でない場合、裁判所が不人気な方法でそれを適用すると、裁判所が政治的コストを負担し、立法府はそのコストを回避します。したがって、明確な表現ルールは、裁判所が責任を回避し、決定の重荷を立法府に負わせる方法となります。 明確な表現ルールはまた、裁判所が特定の原則を守るための手段でもあり、立法府にその原則に明確に反することの政治的コストを負わせることで、あいまいな方法ではなく明確に反することを強いることによって実現されます。明確な表現ルールは、立法府が保護された原則に反することができるのは、それを明確に行った場合のみであると定めています。明確な表現ルールがなければ、立法府はあいまいな方法で原則に反することができ、その結果生じた原則への損害について裁判所に責任を押し付けることができます。 明確な表現ルールは、アメリカ合衆国憲法に基づく議会の立法権の文脈において大きな効果を発揮しています。この文脈では、明確な表現ルールは、連邦政府が特定の最終的な権限を持っている場合に適用され、議会の権限行使に対する直接的な憲法上の制約がない状況で使用されます。しかし、その権限の行使が憲法上の原則や他の価値（確固たるルールとは異なる）を脅かすと見なされる場合、アメリカ合衆国最高裁判所はこれらの明確な表現ルールを発展させ、議会がこれらの原則に侵入したい場合には、積極的かつ明確に行動することを求めています。これは司法の活動主義の一形態であり、裁判所がどこで原則を見出し、それに特別な保護を設ける権限を持つのかという疑問が生じるかもしれません。 例えば、アメリカ合衆国最高裁判所によって確立された著名な明確な表現ルールの一つは、明確な反対の表現がない限り、法律は州の活動を規制することによって州の主権に侵入するものとして解釈されるべきではないというものです。ポイント：（アメリカ合衆国憲法法の文脈において）：法律が憲法上の「価値」の達成を減少させる場合、それは立法府が明確にその意図を示した場合に限り、そのように解釈されるべきです。これは、憲法上の価値を損なうことに対する立法者の期待される政治的責任が効果的に機能することを保証するためです。 i. 憲法の文言に現れない優先される「価値」を発展させることは、司法権の不適切な行使のように思えます。 ii. どの表現が明確で、どれがそうでないかを判断することは難しく、非常に主観的に思えます。反論： （反論（i）に対して）：立法府が司法によって適用される明確な表現ルールを十分に認識していると仮定すれば、立法府はその意図を明確に表明することができるため、司法の侵奪はありません。反論への反論：しかし、これは立法府に対して特定のことを明確に表明するよう不適切な圧力をかけ、憲法に規定されていない形で特定の政治的コストを負わせることになります。 契約においても関連する解釈の原則が現れ、契約に曖昧さがある場合、それは契約の起草に責任のある当事者に不利な形で解決されるべきだと主張されることがあります。例えば、太平洋ガス電気（PG&E）が、契約者の行動によって同社の電気タービンの一つが損傷を受けたために損失を被った事例があります。PG&Eは、契約者のサービスを調達するために標準契約書を使用していました。 契約には、PG&Eに対して「損失、損害、費用および責任を補償する」という条項が含まれており、これは「この契約の履行に起因する、または何らかの形で関連する人の傷害または死亡、または財産の傷害から生じるもの」とされています。裁判所の問題は、「補償」がPG&Eが直接被った損失から保護することを意図しているのか、それとも第三者からの請求によって被った損失のみを対象としているのかということでした。裁判所は、カリフォルニア州の法律の下では「補償とは、一方の当事者または他の誰かの行為による法的結果から他方を救うことを約束する契約である」と判断しました。さらに、「法的結果」とは、法律によって課せられるものです。ここで、PG&Eは直接的な損失を被っており、その損失は法律によって課せられたものとは理解されていませんでした。したがって、これらの損失は「補償」の対象とは見なされないようです。それでも、裁判所は「財産の傷害から生じる損失」という補償に関する明確な文言のために曖昧さがあると認定しました。しかし、曖昧さは契約書の作成者であるPG&Eに不利に解釈されるべきだと判断し、その結果、請負業者は補償条項に基づいてPG&Eに支払う必要はないとしました。ポイント：この契約における曖昧さは、作成者の立場に不利に解決されるべきです。反論：責任を持って作成した者が不利益を被るようなルールがあるのは奇妙です。この文書は私たち二人によって受け入れられたものであり、私たち二人ともその責任を負っています。 4.13 不条理への還元、ラクダの鼻、滑りやすい坂道、恐ろしいパレード、そして薄い入り口のくさび タイトルにあるすべての用語は、提案された原則の不条理または望ましくない長さへの拡張を指しています。私はこれらすべてを「不条理への還元」と呼ぶことにします。なぜなら、それがこの手法の最も一般的な用語だからです。法学教授は不条理への還元の達人です。彼らは無防備な法学生にある命題を支持させ、次第に不条理な仮定を持ち出してその命題が成り立たないことを示します。友人にこれを試みると、すぐに友人でなくなるでしょう。この命題が成り立たなくなるのは、最終的にその提唱者にとって重要な別の原則と対立するからです。この手法は、相手の立場の一般化の結果を指摘します。この意味で、不条理への還元は類似のケースに対する一貫した扱いの仮定に基づいています。法制度においては、一貫性が核心的なシステムの価値であるため、効果的なツールとなります。たとえば、相手が「人は翼を持って生まれていないのだから、飛ぶべきではないのは明らかだ」と主張したとします。あなたはそれに対して「人は車輪を持って生まれていないのだから、自転車や車に乗るべきではないのでは？」と反論することができます。 一般的な提案として、人々は自分が生まれつきそのための適切な設備を持っていない限り、交通手段を利用すべきではないというものがあります。あなたは単に、この一般的な提案が話者が意図した以上の範囲を含んでおり、またそれが意味を成すとは考えられないほどの広がりを持つことを指摘しているのです。否定的な観点から見ると、反証法（reductio ad absurdam）は、もし脅かされているアプローチや解釈、政策を採用すれば、もっと多くのケースに対してそのルールを適用しなければならなくなり、それは非常に不合理または魅力的でない結果をもたらすと主張します。肯定的な観点から（これはしばしば「ラクダの鼻」や「恐ろしい行列」と呼ばれますが）、目の前の行動を制限なしに許可すれば、同様の行動がさらに増えることになると主張します。この後者の形では、デモンストレーション効果やインセンティブ効果についての議論にもなり得ます。警戒を緩めると、似たようなケースがたくさん現れ、それがあなたの立場を破壊することになるのです。 「ラクダの鼻」や「滑りやすい坂道」論に対する最も効果的な戦略は、ケースを区別することです。目の前のケースが相手が持ち出した恐ろしい行列とは異なる理由を説明することが重要です。恐ろしい行列を予測し、最初にあなたの原則が目の前のケースを含む合理的な範囲に限られていることを明確にするべきです。少しの範囲の縮小が必要かもしれません。もう一つの効果的な戦略は、他の類似の区別が「ラクダの鼻」や「滑りやすい坂道」、または「恐ろしい行列」が現れることなく行われてきたことを指摘することです。私たちは実際に自分の運命をコントロールしており、微妙で理にかなった区別を行う必要があります。 ポイント：もしあなたの原則を受け入れた場合、目の前のケースでは結果が受け入れられないものではないとしても、他のケースに拡張された場合には結果が不合理または恐ろしいものになるでしょう。反論：すべては適度に—そのような拡張は必要なく、あなたが提起する不合理または恐ろしいケースは私たちの前には存在しません。反反論：しかし、それは原則の問題です。あなたが主張する原則を確立すれば、不合理や恐ろしい事態を抑えることはできなくなるでしょう。 前例からの議論 支持者の望む結果が過去の行動と一致している場合、その議論は非常に説得力があります。その理由はいくつかありますが、前例への言及は内在的な魅力を持っており、一貫性は良いことだからです。一貫性は、矛盾に対する良い理由がない場合において、予測可能性を促進し、偏見の影響を避けるために有益です。一貫性は、決定が法の支配ではなく人の支配に基づいているという主張に対抗します。私たちは、前例の魅力を理解するために洗練された現代の法制度を必要としません。原始的な村の長老たちが問題や争いに直面したとき、彼らはしばしば前例に頼ります。「前回はどう対処したか？」と考え、今回の対処方法を決定するのです。 これは、長老たちが意思決定の役割を担う理由の一つです。彼らは若い世代よりも前例に関する知識が豊富だからです。長老の知恵は、部分的には経験に基づいています。また、一貫性は意思決定の資源を節約するのにも役立ちます。毎回「車輪を再発明」するのではなく、前回のやり方に従うだけで済むのです。ここでその価値と限界がすぐに見えてきます。前回のやり方が間違っていたかもしれませんし、時代が変わったかもしれないので、以前の決定にただ従うべきではありません。コモンロー制度は、この一貫性に基づく議論のスタイルを最高の形にまで高めており、私たちの研究に値します。オーストラリア、カナダ、ガーナ、香港、インド、アイルランド、イスラエル、ジャマイカ、ニュージーランド、パキスタン、シンガポール、ウガンダ、イギリス、アメリカ合衆国は、主なコモンロー国の一部です。コモンローは、立法法を裁判官が作った法で補完する制度です。裁判官は従来の意味で立法を行うわけではありませんが、特定の訴訟案件における彼らの決定は拘束力のある前例として受け取られます。この裁判官が作った法は、法律を解釈することもあれば、契約、財産、または不法行為の特定の分野で新しいルールをゼロから展開することもあります。市民法国（イスラム法に従う国々を除くほとんどの国）は、拘束力のある前例のルールを持っていませんが、一貫性を重視しているため、この点における違いは最初に見えるほど単純ではありません。また、（1）司法立法には関与しないと言い、（2）既存の前例を尊重すると言う裁判官は、やや矛盾したことを言っていることに注意してください。彼らは以前の司法立法を尊重するが、自らは司法立法には関与しないというのです。彼らのアプローチは、政治的な意味では保守的であると理解されるかもしれません：何も変えないということです。あるいは、彼らは立法機関に対するより大きな敬意を持つ新しいルールを提唱しているとも理解されるかもしれませんが、以前の司法立法に対する敬意も維持しています。要点：私たちは前例に従うべきです。i. はい、しかしあなたが頼りにしている前例は現在のケースとは区別されます。ii. いいえ、その前例はかつては意味があったが、もはや意味を成しません。5.1 一貫性と法 ラルフ・ワルド・エマーソンの名言を思い出してください。「愚かな一貫性は小さな心の妖怪である。」さて、一貫性は法の合言葉ですから、弁護士は小さな心を持っていると推測されるかもしれません。このような推測や妖怪（良いが厄介な妖精）を避けるために、「愚か」という言葉に重点を置きましょう。つまり、言い換えれば、賢明な一貫性が法の合言葉です。これは、コモンロー制度だけでなく、すべての法制度に当てはまります。実際、ジョン・クインシー・アダムズの「人ではなく法の政府を」という呼びかけに従うのであれば、一貫性が求められます。そうすることで、法律が適用されるたびに同じ意味を持つことができるのです。 — さもなければ、変動が人によって制御される限り、それは人の政府です。個人の恣意的な支配による政府システムとは異なり、法制度の本質は一貫性を要求します。弁護士は小さな考えしか持っていないかもしれませんが、一貫性を求めることに私たちと共に参加したいと思うかもしれません。一貫性は差別や腐敗に対する防壁です。一貫性を求める主張は、自由民主主義の概念に根ざしており、公平性にも基づいています。不一致は、その性質上、ある人を他の人よりも悪く扱うことを必要とします。ある人は、私たちは一人を悪く扱っているのではなく、ただ他の人をより良く扱っているだけだと言うかもしれません。その主張があなたの疑念を呼び起こすなら、あなたは正しいです。それは無意味なことです。この種の発言は、アファーマティブ・アクションに関する議論に関連して行われることがあります。つまり、恵まれないグループのメンバーに対してより良い扱いを提供することです。しかし、アファーマティブ・アクションを擁護するためには、誰も悪く扱われていないと虚偽に言うのではなく、異なる扱いに対する適切な理由を持たなければなりません。法律の適用における合理的な一貫性は、自由な社会にとって不可欠です。しかし、一貫性を定義することは非常に難しいのです。一貫性が特定の状況で何を意味するのかを判断するためには、ルールの基盤とその例外の基盤を特定しなければなりません。一貫性は、ルールの理由が適用できない場合や、例外の基盤が適用できる場合にのみ異なる扱いが適用されることを要求します。これは、ルールの適用条件を決定すること、つまり「もし〜ならば」という文を正しくすることに関わっています。扱いの一貫性は、非差別に似ています。私たちは皆、差別を見たときにそれを知っていると感じるかもしれませんが、直感的には慎重な分析の余地がたくさんあります。ディスレクシアに苦しむ人に試験の質問に答えるための追加の時間を与えることは差別ですか？そうしないことは差別ですか？それとも、ディスレクシアでない人に同じ時間を与えないことが差別ですか？ガソリンの燃費が悪い車に対して高い売上税を課すことは差別ですか？もし、権力に反対する人々が燃費の悪い車を製造する会社を所有していたらどうなりますか？あなたはどう判断しますか？前例の適用についても同様の質問が提起されるかもしれません。核心的な質問は、前述のように、一貫性とは何を意味するのかということです。その質問への答えは、前例が何であるか、つまり「基準」となる扱いが何であるかに依存します。私たちは過去のケースを見て、それらが基準に関して何を意味するのかを議論します。したがって、私たちは前例の範囲とケースを決定するための基盤について議論しているのです。これは法律用語で「比率決定論」として知られています。コモン・ロー制度における法的プロセスでは、裁判所は一貫性を正式に求めます。一貫して行動するためには、まず過去の判決から本質を引き出すか、比率決定論を見つけなければなりません。そして、そうすることはしばしばある程度の裁量を伴います。 一貫性についてはこれでおしまい。法の支配についても同様だ。絶望する前に、判決の根拠を特定するプロセスは、個々の裁判官の責任だけではないことを認識しなければならない。むしろ、その本質は、事例や解説の中で表現され、再表現されることで、より厳格なものとなる。法的プロセスや弁護士の専門的な訓練は、特定の裁判官の判断を導いたり制約したりする役割を果たす。争いに関与するすべての人が、先例がどのように導かれるかを理解し、裁判官が先例にどれほど従っているかを評価できるならば、裁判官に対して先例に従うよう強い社会的圧力がかかることになる。私が繰り返し強調してきたように、法は他のルールと同様に本質的に不完全である。法制度内では、特定の事例に法を適用する方法を決定するために、解釈のメカニズムを用いる。法を一貫して適用するためには、一貫して解釈されなければならない。不完全さは、法令や契約だけでなく、コモンローにも問題である。実際、コモンローは不完全な法的ルールを段階的に分散的に完成させるメカニズムとして理解することができる。私たちの必然的に不完全な法律の下では、一貫性が何を意味するかについて合意するのは必ずしも容易ではない。実際、法律は事前に不完全である（書かれたとき、適用される前）ため、「より」完全にすることはコストがかかり、多くの場合実用的ではない。法律が一貫して適用されているかどうかを判断するためには、過去の事例における解釈の根拠を特定し、それが現在の事例に適合するかどうかを判断しなければならない。事後的に—法律を適用する時が来たとき—争いのある当事者が法律をどのように完成させるべきかについて意見が対立する強いインセンティブがあることを想像できる。ある意味で、法律を書くことが可能なのは、私たちが法律を書くことによる具体的な分配結果をある程度認識していないからである。誰が利益を得て、誰が損害を被るかの詳細をまだ知らないからだ。一度、特定の事例でそれを知ると、議論すべきことが格段に増える。 5.2 先例の重要性 弁護士、特にコモンローの弁護士は先例を好むが、他の人々も同様である。新しい問題に直面したとき、まず「前回この問題にどう対処したか？」と尋ねるのは悪いことではない。この本能の一つの理由は単に怠惰であるか、あるいは効率を追求するためだと呼ぶ人もいる。先例の使用は、合理的な一貫性を求める動機だけでなく、評価や意思決定を経済的に行うための動機によっても支持されている。もちろん、先例に頼りすぎることで自分を欺いている可能性もある。もし再度問題を考え直せば、より良い解決策が見つかるかもしれない。しかし、そうならないかもしれず、その思考時間を無駄にしてしまうこともある。 記録された先例や記憶された先例の集まりは、社会的知識の広大な倉庫として考えることができます。これは、過去に私たちがこれらの問題にどのように対処してきたかに関する知識です。提案する処理が先例と一致していることは、法の支配に基づく社会を維持するためにも、過去の分析から利益を得るためにも、強力な論拠となります。ある種の決定は、保守主義の原則に従うことで利益を得ることができます。つまり、変化を求める側に証明責任があるということです。この原則は「壊れていないなら、修理するな」という格言に表されています。変化を求める者は、何かが実際に「壊れている」ことを示さなければならないと言えるでしょう。 さらに、先例に従うことで得られるのは、過去の分析や保守主義の利益だけではありません。先例の古さや、どれだけ頻繁に遵守され、一般社会でどれほど受け入れられているかによって、先例が合意の支持を受けている、あるいは少なくとも黙認されていると考えることができます。おそらく、裁判官が決定を下した後、反対の弁護士たちは他の裁判官を説得してその決定を覆そうとしたり、立法者に基礎となる法律を修正させたり、覆すための法律を通そうとしたが、失敗したのかもしれません。先例に従うことは、一貫性や法の支配だけに関わるものではなく、情報や経験にも関わっています。多くの分野において、経験に代わるものはないと言われています。経験は、実践を通じて集めた情報に基づいて微妙な決定を下すことを可能にします。企業はこの種のノウハウが価値あるものであり、記録し、広めるべきだと長い間認識してきました。コモンローは、そのためのシステムを表しています。研究や他の経験に基づかない情報がより有用な場合もあるかもしれませんが、経験が研究を上回る状況も確実に存在します。ある意味で、コモンロー制度は社会政策を決定するための帰納的な方法として見ることができます。これは1066年のヘイスティングスの戦いまで遡ります。 したがって、私たちはコモンローのプロセス—決定経験を蓄積し、それに敬意を表するプロセス—を一種の進化的プロセスとして想像することができます。これは、原則が発表され、時間をかけて評価される実験的なプロセスです。この種のプロセスに対して私たちが問わなければならない主な質問は、その識別メカニズムが良いものであるかどうかです：誤りを認識し、修正することができるのでしょうか？進化との比較は、選択メカニズムの質に依存します。ダーウィンの進化は「適者生存」を伴います。「最良のルールの生存」という理論は実際には存在せず、「最良」が何であるかについての合意すら欠けています。しかし、合理的な人々は、時間の試練が「悪い」先例を改訂し、「良い」先例を尊重する方向に向かうことを期待するかもしれません。リチャード・ポズナー裁判官は1972年に、コモンローの識別原則は効率性であると有名に主張しました。 この問題については結論が出ていない議論が続いていますが、裁判官が社会にとって最も良いと思われる原則を選ぶ傾向があることを期待したいと思います。この選択は、効率性とも関係があるでしょう。要約すると、先例は強力です。なぜなら、合理的な一貫性は良いものであり、過去の分析に基づいているため時間とエネルギーを節約でき、保守主義の原則に支えられ、合意や黙認によっても支持されるからです。これらの理由は、法制度の外でもしばしば適用されます。したがって、先例の支持を強調する議論は非常に強力である可能性があります。 一貫性に基づく推論は至る所に存在し、これらの議論は生活のあらゆる分野に関連しています。ビジネスの場では、二人の従業員が同様の昇給を求めて議論することがあります。良い人事の実践では、一貫した扱いが重要であることが示唆されているため、異なる昇給の理由（ratio decidendi）を明確にする必要があります。実際、「合理的な」扱いの概念自体が、二人を異なる扱いをする理由（ratio decidendi）を必要とします。合理的な一貫性は、公平性や客観性の指標となることが多いです。教師が試験を採点する場合や、親が子供に接する場合を考えてみてください。一貫していること、そして一貫していると見られることは良いことです。 5.3 理由（Rationes Decidendi）：決定の本質 拘束力のある先例のルールを持つコモンローの国々で法学を学ぶ初学者は、裁判所の意見を読み解き、これらのケースの理由（ratio decidendi）を抽出する方法を学びます。これは、拘束力のある先例の下では、先例を定義するとそれが法のルールになるため、法律が何であるかを知るために行われます。目標は、ケースの結果を説明する最も狭い決定ルールを求めることです。この文脈で「狭い」とは何を意味するのでしょうか？説明は決定を説明するものであり、それ以上のものではありません。それは「もしA、B、CならばX」という形式で行われます。ここには議論の余地があります。なぜそれが「AとBならばX」や「BとCならばX」ではないのかをどうやって知るのでしょうか？ここで、決定者はA、B、CがXにとって必要かつ十分な条件である理由を明確にする必要があります。 ポイント：私たちは以前のケースによって設定された先例に従うべきです。反論：そのケースとこのケースの間には多くの違いがあります—以前のケースでの決定を引き起こした要因が現在のケースにもすべて存在するとは限りません。反反論：確かにそれらは違いですが、それは重要ではありません。重要な要因—つまり、違いを生む要因—は同じです。反反反論：どの要因が重要であるかをどうやって知るのでしょうか？経験的には、実際に裁判官の心の中に入らない限り、単一のケースからはどの事実が重要な条件であったのかを本当に判断することはできません。裁判官は彼女が何に依存したかを教えてくれるかもしれませんが、私たちは確実にはわかりません。 対立者が単一の事例を先例として主張する場合、その主張が脆弱であることは明らかです。実際、比率決定（ratio decidendi）を探る際には、オッカムの剃刀の原則が指針となります。これは、現象の最も単純な説明、つまり最も少ない仮定や条件で説明できるものが正しい可能性が高いことを示唆しています。オッカムの剃刀は厳密な論理のルールではなく、不確実性の中での意思決定のガイドです。 法律の文脈において、特定の事例のセットを見ていくと、科学における観察と同様に、すべての観察を説明するために必要かつ十分な共通の要素を比率決定として理解することができます。一連の事例を通じて、オッカムの剃刀を用いて、全体の系列を簡潔に説明する比率決定を見つけることができます。もし、A、B、Cが存在する事例があり、他にはAとBだけが存在する事例やBとCだけが存在する事例があり、各事例の結果がXであるなら、BはXにとって必要であるが、AとCは必要ではないことがわかります。AまたはCのいずれかが存在しなければならない可能性もありますが、この一連の事例からはそれを特定することはできません。 A、B、Cの議論を具体化するために、殺人について話していると仮定しましょう。ここで、Aは殺意、Bは死を引き起こす行為、Cは死そのものです。現代の法制度では、これら三つはすべて殺人を構成するために必要ですが、意図が不要な法制度や、実際の死が不要な法制度を想像することもできます。さらに、特定の比率決定が一連の事例を説明できない状況も考えられます。たとえば、AとB、BとC、AとCがすべてXをもたらす場合、どれがXにとって必要または十分であるかはわかりません。ルールは、これらの組み合わせのいずれかがXをもたらすが、他の条件はXをもたらさないというものである可能性もあります。または、これらの要因のいずれかが存在することでXがもたらされる場合もあります。 もし、ある決定でA、B、CがXをもたらし、別の決定でA、B、CがXをもたらさない場合、私たちが知っていることは、Xをもたらす要因について全く手がかりがないということです。おそらく、違いを生じさせた他の観察されていない事実があったのかもしれません。それらを特定しなければなりません。そうでなければ、これらの事例は矛盾しており、何かが妥協しなければなりません。 私は比率決定を特定するために使用される論理を示すために、A、B、Cという記号を使ってきました。この法的分析の段階、すなわち先例の分析は、次のように単純に定式化できます。まず、事実を変数に抽出します：事実をA、B、Cとして特徴づけます。次に、オッカムの剃刀的なプロセスを通じて、Xにとって必要かつ十分な条件を特定します。条件が必要かつ十分であるかを判断できない事例のセット、いわばデータセットが存在するかもしれません。それでも構いません—あなたは対立者の主張においてこれを指摘し、倫理的制約に従って、自分の主張からはそれを省略することができます。 私たちが知っているように、コモンローの分析プロセスは、さまざまな事実のセットから結論に結びつく「もし～ならば」という文を導き出そうとします。これは知的な体操ではありませんが、知的なマラソンと言えるでしょう。分析的な持続力が勝利をもたらすことが多いのです。ここで、判例法の利用をさらに具体化してみましょう。証券法は、株式や債券の投資家を詐欺から守ることを目的としており、そのために「詐欺」の定義を従来のコモンローの枠を超えて拡大しています。証券法は、証券の販売に関連する詐欺の主張を容易にすることを意図しています。コモンローのシステムでは、法律は判例法を通じて明確に解釈され、これが拘束力のある先例となることがあります。 アメリカ法における証券詐欺の犯罪要素は、現在次の6つとして理解されています。(1) 重要な事実の虚偽表示または省略、(2) 詐欺的意図（サイエンター）、(3) 証券の購入または販売との関連、(4) 原告が提示された事実に依存していること、(5) 経済的損失、(6) その依存によって損失が生じたことです。私たちは項目(4)に焦点を当てます。項目(4)（依存）は、証券市場で株式や債券を購入する原告にとって証明が難しいことが観察されています。多くの人々は、配布された目論見書やその他の資料を読まなかったり、実際に特定の虚偽の声明に依存していたという証拠を作成しなかったりします。これに対抗して、規制当局や裁判所は「市場における詐欺理論」と呼ばれる理論を発展させ、1988年のBasic v. Levinson事件でアメリカ合衆国最高裁判所に採用されました。このアプローチでは、原告が詐欺的な情報に依存していたと推定される利益が与えられ、関連する取引の際に実際に詐欺行為を認識していなかった場合でも適用されます。実際には、Basic v. Levinsonの判例法は、項目(4)が依然として必要であるものの、実際の依存の証拠なしに容易に満たされることを示しています。他の5つの要素があり、被告が依存の推定を反証する方法を見つけられなければ、あなたは勝訴します。 判例法の重要性は、先例拘束の原則であるスタレ・デシシスにあります。裁判官は一般的に以前の判決に従うことが求められます（従わない場合もありますが、その点については後述します）。以前の判決に従うとはどういうことでしょうか？各判決は新しい事実の設定に対処しているため、従うべきは判例法の部分です。コモンローのシステムは一貫性を重視しています。判例法の概念は、各ケースに区別がある中で一貫性を定義する方法です。これは、区別が重要かどうかを判断する方法でもあります。 法的議論の多くは、特定の状況に対する扱いを決定するためにどのルールを適用すべきかを見極めることに費やされます。多様な裁判官が分散型の環境で異なる事実状況に対処するコモンロー制度では、さまざまな判決理由（rationes decidendi）が存在するのは避けられません。議論においては、各弁護士が自分の勝利に役立つ理由を選び、その適用を主張することが求められます。実際、私はこの議論が先例の特定と適用の精密さや科学的性質について誤った印象を与えるのではないかと懸念しています。むしろ、先例が何を示しているかについては大きな対立があります。ほとんどの非全会一致のアメリカ合衆国最高裁判所の判決を読むと、非常に熟練した裁判官たちがこれらの技術を最高レベルで適用し、先例を用いて大きく異なる結論を正当化できることがわかります。アメリカの法制度が完全に不確定で柔軟であると主張する人は少ないですが、システムにはかなりの柔軟性があります。しかし、この章で紹介される技術を使えば、どの裁判官が先例に忠実で、どの裁判官がより「創造的」に行動しているかを見極めることができます。アメリカの法科大学院の最初の年の教育のかなりの部分は、過去の先例が現在の事件とどのように「区別」されるかを詳細に示すことに費やされます。逆の先例が適用できない理由や、好意的な先例が現在の事件の扱いを支配する理由を主張する方法です。このプロセスは、類推による推論と類似性の根拠についての議論に過ぎません。実際、これはフレーミングの技術と多くの共通点があります。弁護士たちは、現在の事件に最も類似した先例について議論します。現在の事件が過去の事件とどの程度類似しているかは、過去の事件の判決理由に依存し、その判決理由が現在の事件でどの程度引用されるかによって決まります。ポイント：現在の事件は、一連の事件の判決理由に基づく先例によって支配されています。反論：いいえ、現在の事件はその一連の事件とは顕著な事実によって区別され、別の一連の事件の判決理由によって支配されています。 5.4 オビタ・ディクタムと軽薄な発言 保守主義の原則は、必要になるまで一般的な原則を確立すべきではないと示唆しています。裁判所がまだ必要のないことを決定したり、事件の処理に論理的に必要でない意見を表明したりすると、それは必要に応じて事件を決定するという権限を超えていると見なされます。現在の事件を決定するために必要でない一般的なルールを述べたり、判決を以前の事件と調和させたりすることは、この原則に違反します。そのような場合、ラテン語でオビタ・ディクタム（obiter dictum）と呼ばれる付随的な発言とされます。オビタ・ディクタムの考え方は、裁判官が先例に基づく司法立法に関与する際に、単に言葉を述べるだけでなく、実際に行動することを求めるものです。 裁判官はしばしば雄弁である必要があると感じ、高尚な原則について語ることが求められますが、ケースロー分析者の仕事はそれを無視し、事実とそれに基づく判決理由に焦点を当てることです。このような状況において、たとえ裁判官の発言が賢明で説得力があったとしても、弁護士は一般法のプロセスにおいてそれを軽視する傾向があります。彼らは、以前の裁判所によってなされたかもしれない発言を拒否しますが、それは以前の裁判所の行動において本質的ではなかったからです。彼らにとって、この種の発言は単なる「安っぽい言葉」に過ぎません。発言が行動と結びついていなかったため、以前の裁判所はその発言の全ての政治的および専門的な結果を背負っていなかったのです。したがって、その論理に従えば、その発言は本質的なものではなく、判決理由の一部ではないとされます。さらに重要なことに、オビタ・ディクタム（余談）は判決理由の一部ではないため、一貫した扱いを求めることはこの以前の発言を尊重する必要はありません。それは扱いの一部ではないのです。実際、オビタ・ディクタムを特定することは、判決理由を特定することの逆の行為に過ぎません。つまり、判決理由の一部でない発言はすべてオビタ・ディクタムです。法廷の外では、弁護士のように考えると、この種の議論は一貫性からの議論には注意が必要であることを示唆しています。私たちは行動の一貫性に興味があるのか、それとも思考の一貫性に興味があるのか？したがって、「それが前回この問題が起こったときに私たちが言ったことだ」という議論に対して、「しかし、それが前回私たちがしたことではない」とか、「しかし、前回その関連で私たちが言ったことは、私たちの行動には関係がなかった」と反論することができます。 要点：現在のケースは、長いケースの系列における判決理由に基づく先例によって支配されています。反論：あなたが提案する判決理由は単なるオビタ・ディクタムであり、そのケースの決定に必要ではなかったため、今私たちを導くべきではありません。 例外がルールを飲み込む 社会的な取り決めは急速に変化するものもあれば、ゆっくりと変化するものもあります。たとえば、法律は即時に廃止されることもあれば、徐々に例外が増えていき、最終的には振り返ってみるとそのルールが実質的に無効化されていることがわかることもあります。1933年に制定されたアメリカのグラス＝スティーガル法を考えてみてください。この法律は商業銀行と投資銀行およびその他の非銀行活動を分離しました。この法律は決して廃止されませんでしたが、年月が経つにつれて、一連の改正によってその実質が削られ、1999年のグラハム＝リーチ＝ブライリー法に至りました。同じことが、先例においても、より形式的でなく行われることがあります。新しいケースが新たな特徴を持って現れると、それらのケースを区別することができ、以前のルールから除外されたケースが元々カバーされていると考えられていたものの大多数になるまで続きます。これは必ずしも悪いことではなく、むしろルールが変化する状況に適応するために有機的に進化する方法です。それらは経験に基づいて進化することができます。ルールに十分な例外がある場合、それをまだルールと呼ぶことができるのでしょうか？ 実際、ある時点で、このルールはかつてのような適用範囲や整合性を失っていると言えるかもしれません。そして、そろそろこのルールに対して優しい言葉をかけて葬る時が来たのかもしれません。「例外がルールを飲み込んでしまった」と言われることがあります。これは、誰かがあなたにルールを適用しようとする際に、あなたのケースをカバーする明らかな例外がない場合に有効な議論となります。強い意味で、これは一貫性からの議論です。もしそのルールがほとんどのケースで無効になっているのなら、残りの対象に適用するのは公平でしょうか？ ポイント：あなたはルールを破った。反論：そのルールは例外だらけで、もはや適用する意味がない。反反論：例外が存在するということは、私たちがルールを適用することに真剣であることを示しています（この場合、例外がルールを証明することもあります）。 5.6 前例を破ること ある時点で、弁護士はケースを区別することや、前例からの例外を主張することが難しくなるでしょう。このような状況では、保守主義からの議論—前例に基づくもの—は、革新からの議論によって反論されることがあります。これらのケースが新しい状況を提示していることに異論を唱える人はいないでしょう。すべての状況は新しく、独自の特徴を持っています。過去は決して正確に繰り返されることはありません。これらは新しい時代であり、新たな解決策を考え直す必要があると主張することもできます。株式仲買人は定期的にこのような主張をします。「長年の評価原則や市場逆転の前例を心配する必要はありません。なぜなら、これは『新しい経済』や『新しいパラダイム』だからです。」この瞬間こそ、財布を握りしめるべき時です。アメリカの法史において、前例の逆転の著名なケースはいくつかあります。最も重要なのは、1954年のブラウン対教育委員会の判決で、アメリカ合衆国最高裁判所は、黒人と白人の子供を別々の学校に通わせることが平等な扱いを構成する可能性があるとの以前の判決にもかかわらず、この文脈では分離が平等と明らかに矛盾していると述べました。 ポイント：私たちのすべての前例は、法律があなたに不利であることを示しており、現在のケースを区別するための根拠はありません。反論：ルールを変える時が来た。愚かなルールに一貫性を持たせる理由はない。 5.7 受動的美徳と受動的攻撃性：決定しないことは決定すること 「受動的美徳」という用語は、アメリカの憲法法学者アレクサンダー・ビッケルによって1961年に造られ、裁判官がケースを決定するのを避けるために使う巧妙な手続き上のトリックを称賛的に指すものです。私たちは第3章で手続きについて議論する際に、成熟度の原則のようなものを取り上げました。なぜ私がこれらを「巧妙」と呼ぶのか？ビッケルの考えは、これらのアプローチがある程度裁量的であり、表向きの理由や一貫性に基づいて使用されるのではなく、他の状況によって受動性が示されるときに受動性の目標を達成するために使用されるということです。 受動的美徳には、事案がまだ「熟していない」ために裁判を行うべきでないという主張や、「無効」である、あるいは実際の事件や論争が存在しないという主張、事案が審査に適さない、原告に立場がない、または裁判所に管轄権がないという主張が含まれます。親の例えとしては、子供の要求に対する親の非常に苛立たしい「考えておくよ」という返事が挙げられます。 なぜ裁判官は裁判を決定することを避けたがるのでしょうか？おそらく、社会が明確なルールを確立せずに混乱を乗り越える方がうまくいく場合があるからです。あるいは、もし裁判官が決定を下すと、公共政策の観点から「間違った」結果になる可能性があるからかもしれません。また、裁判官が暗黙のうちに立法機関にこの問題を委ねたいと考えている場合もあります。立法機関は、より多くの分析資源と政治的正当性を持って問題を決定できるからです。受動性は保守主義と結びついています。事案の事実が新しいルールの開発を必要とする場合には、裁判を避けるべきです。法律の外では、「壊れていないなら、修理するな」と言えるかもしれません。このことわざは、もし意味があるとすれば、既存の状況が、広範な分析なしには観察できない理由で、代替案よりも優れている可能性があることを示唆しています。これは情報を節約することに基づいた保守主義の原則です。さらに、「病気よりも悪化する治療を避けるように注意せよ」という別のことわざを付け加えることもできます。すべての問題が解決する価値があるわけではありません、少なくとも今はそうではありません。したがって、決定を下さない方が良い状況もあります。10歳の子供が携帯電話を求めるかもしれませんが、あなたは「考えておくよ」と答えるかもしれません。または、「次の誕生日まで待とう」とか「私の携帯電話契約が更新されるまで待とう」と言うかもしれません。 決定を避けることが受動的美徳なのか、それとも受動的攻撃なのかは本当にはわかりません。これは別の一般的なことわざに表されています。「決定しないことは決定することだ」と。もし裁判官が受動的美徳を使って裁判を避けるなら、裁判官がその責任をより完全に果たしていれば勝てたはずの誰かが負けてしまいます。法律の外での生活において、権利が否定されているときに決定を下さないことは、継続的な否定に等しいのです。 特異性と委任 立法者や契約の作成者には多くの選択肢があります。彼らの法律や契約は間違いなく不完全ですが、その不完全さの程度は選択の結果です。法律制度の外でも同様の選択肢があります。たとえば、スポーツやその他の非法律的な活動のためのルールを作る人々も多くの選択肢を持っています。選択肢の一つは、ルールの具体性のレベルです。アルティメット（フリスビーとも呼ばれる）というゲームは、1ページに収まる10の簡潔なルールで運営されていますが、プロバスケットボールには65ページのルールがあります。元のルールに高い具体性を持たせることで、立法者は被治者に対して大きな予測可能性を提供し、裁判官や審判、その他の第三者の意思決定者に対する裁量を減らします。 立法者が具体性の少ない法律を作成する際、より具体的なルールをどのように構築すべきか不確かであったり、時間やリソース、あるいは政治的資本の観点からコストがかかりすぎる場合があります。しかし、具体性の少ない法律を適用する経験を観察する期間を経た後、立法者はコモンローを採用するか、あるいはコモンローをより具体的な改訂ルールに修正することを決定するかもしれません。コモンローの発展自体は、時間をかけてより具体性を提供するメカニズムとして理解できます。新しい先例が生まれるたびに、ルールがどのように機能するかについての理解が深まります。具体性の少ないルールとより具体的なルールの選択は、ルールを作る者にとって実際的な課題と機会を提供します。ルールを作る者は、すぐに完全なルールセットを提供する必要はありません。まずは原則や基本的なルールのセットから始め、その後の経験に基づいて次のステップを決定することができます。このように具体性について考えることは、立法者が裁判官の行動を見た後にルールを変更できる場合、裁判官の裁量が無制限ではないことを思い出させます。この点において、裁判官は立法者の監視下にある代理人と言えます。また、このように考えることで、裁判官が立法者によって提供された一般的なルールの隙間を埋める役割を果たしている文脈において、「司法立法」を批判するのは不適切であることがわかります。 ポイント：裁判官は法律の具体的な文言を超えて、過剰で非民主的な司法立法に関与している。対照的に、レフェリーはゲームの具体的なルールを超えている。反論：裁判官やレフェリーは決定を下す責任がある。法律やゲームのルールが一般的な用語で設定されている場合、立法者やルール作成者が裁判官やレフェリーに詳細を埋める裁量を暗黙的に委任したと推測できます。 5.9 引用、脚注、情報の系譜 | 先例に基づく議論の文脈において、書かれた議論に含まれる脚注は先例を示し、著者の立場を支持する質を伝えます。脚注は、あらゆる議論における重要な認識論的質問「どうしてそれがわかるのか？」に対する「証拠を示すか、黙るか」という応答の役割を果たします。脚注は、科学における再現性が果たす役割と同様に、他者が著者の主張の根拠を自分で確認できるようにします。また、脚注は研究のログやトレイルを提供し、意思決定者や対立者に著者の立場の根拠を開示し、対立者がその根拠を評価し、弱体化させることを可能にします。したがって、脚注でどの程度根拠を開示するかは戦略的な決定です。この戦略は、初期の肯定的な主張を行うことの重要性と、対立者の反論を難しくすることの重要性のバランスに依存します。弁護士は脚注に対して愛憎の関係を持っています。私たちは、脚注への依存が私たちの魂の詩的な欠如を示すことを恐れています。 私たちは、脚注に依存することで、自分自身の声や主張の根拠が欠けているのではないかと恐れています。すべてが他のどこかから来なければならないのです。しかし、このようにすべての主張を裏付ける必要があることには、美しく自由な、さらには無私の側面があります。根底にある原則は、法の自由な世界において、誰もが他者に自分の評価を押し付ける権利を持たないということのようです。代わりに、私たちは情報を集めて示し、先例や法律、事実に基づいて議論を構築し、避けられないが自発的に、同じ結論に至るように他者を導かなければなりません。引用の適切な役割を理解すると、脚注が示す控えめさや誠実さを批判することは難しくなります。引用は、読者が著者の主張を支える根拠の質を自ら確認し、評価することを可能にします。読者は、著者が依拠している情報の出所を確認できます。著者が権威の細い基盤の上に大きな議論の超構造を築くことも可能です。したがって、読者は著者の主張を支える根拠を考慮し、著者の論理を少し逆に構築する必要があるかもしれません。提案の支持の質は、しばしば見る人の目に依存します。また、読者は、支持されたポイントの全体が一貫性を持っていることを確認する必要があります。これは、前述の法的議論の分析と統合の方法です。ポイント：ここに私の主張がありますが、各要素は脚注に引用された権威によって完全に裏付けられています。反論：あなたの勝ちです。私には何もありません。代替反論：i. 各脚注を検討し、引用された権威が提供する支持の程度を判断します。見てみましょう。（各脚注は、引っ張ると全体の議論を破壊する可能性のある緩い糸かもしれません。）ii. あなたの各ポイントは十分に支持されていますが、全体として完全な議論にはなっていません。 事実についての議論 事実は事実であり、弁護士には事実に対する特別な権限はありません。しかし、事実の理解や、事案を決定する際の事実の重要性は弁護士の領域です。だからこそ、ある弁護士は優れた調査者になるのかもしれません。以前のケースの比率決定理由を導き出し、現在のケースの特性を決定する際には、事実を分類する必要があります。混沌とした事実を明確で意味のあるカテゴリーに分けることです。法学教授は時折、学生に次のような挑戦をします。「あなたが事実を支配させてくれれば、私は法律を支配させてあげる。そして、私は常に勝つ。」要点は、ルールの適用に関するすべての主張は、ルールの遵守または違反を支持する事実に依存しているということです。各ルールは「もし～ならば」という文であり、特定の要素が満たされれば、特定の法的結果が生じるのです。 教授は、「もし彼女が「もし」が満たされるかどうかをコントロールできれば、法律が適用されるかどうかもコントロールできる」と言っています。以前に話し合ったように、すべての法的請求は複数の要素で構成されています。これらの要素は、基本的に事件の事実の評価に依存しています。実際、これが法的分析の核心です：請求の要素を特定し、それぞれの要素を個別に検討して、満たされているかどうかを判断します。たとえば、殺人罪の要素が「死」、「因果関係」、および「故意」である場合、私たちは3つの事実に関する質問を持つことになります。被告が自己防衛のために行動した、または犯罪を理解したり意図したりする知的能力が欠けていたという主張に基づく防御がある場合、さらに別の事実に関する質問が生じます。これらの質問はそれぞれ高い複雑さを持つ可能性があります。 6.1 事実の重要性の判断 私たちは事実を知らない限り、どのルールが適用されるかを知ることができません。また、どの事実が重要であるかを知るためには、どのルールが適用されるかを理解する必要があります。深呼吸してください。はい、これは循環的です。しかし、それが不可能であることを意味するわけではありません。理にかなった説得の技術は反復的で再帰的なヒューリスティックであり、私たちは事実とルールの間を行き来しながら、適切なフィット感を見つける必要があります。事実を正しく見ることができるのは、それをどの枠組みに置くべきかを知っているときだけであり、どの枠組みに置くべきかを判断するためには、事実の基本的な輪郭を把握している必要があります。偉大な経済学者フリードリヒ・ハイエクは「理論がなければ、事実は沈黙している」と言いました。 結局のところ、重要な議論は、ルールが破られたかどうかに関するものになります。したがって、最終的な質問は、関連するルールが破られたと判断するための事実的要件が満たされているかどうかになります。あなたの正式な主張が弱い場合、つまり事実の正式な分析があなたの主張を支持しない場合、正式な請求の一部ではないが非公式に魅力的な他の事実を強調することが魅力的かもしれません。相手が特定の事実を強調する場合、その事実が分析の一部であるか、あるいは相手が「煙を吹いている」か、注意をそらそうとしているのかを判断する必要があります。 多国籍企業（MC）が低資産個人（LNWI）に対して主張するケースを考えてみてください。おそらく、MCはLNWIがMCの財産を損傷し、MCに補償しなければならないと主張しています。LNWIの弁護士は、権力と資源の不均衡を強調するかもしれません。あなたがMCを代表する場合、財産損害請求の要素には、当事者の相対的な権力や財政的能力は含まれないことを指摘するのはあなたの役割です。LNWIの弁護士は、ケースを権力や富の分配に関するものとして再構成しようとしています。ポイント：事実X、Y、Zは私のあなたに対する請求の根拠です。反論：この種のケースでは、XとYは関連していますが、Zはそうではありません。そして、Wがなければ、私に対する請求を完結させるには不十分です。 6.2 証拠と欠落したリンク 一見単純な殺人事件を考えてみてください。 被告が被害者に向けて銃を撃つ様子を映した映像があり、被害者は致命傷を負っています。また、 corroborating eyewitness account（裏付けとなる目撃者の証言）もあります。被告が有罪であると判断するためには、何を知っておく必要があるのでしょうか？まず、映像や目撃者の証言を信頼できるのでしょうか？映像は加工される可能性があり、個人は嘘をついたり間違えたりすることもあります。法廷外、特にリスクがそれほど高くない場合には、映像が本物であり、目撃者の証言が真実であると仮定しがちですが、これらの証拠に疑問を投げかけることが有益な場合もあります。次に、被害者はその傷によって死亡したのでしょうか？被告の行為によって死に至ったのでしょうか？弁護士の役割は、相手の主張の事実的な要素を慎重に検討し、事実がどのように組み合わさって相手の主張を成立させているのかに疑問を持つことです。異なる事実の間に欠落しているリンクは何でしょうか？事実や証拠の信頼性に疑問があるのはどこでしょうか？相手が証拠を適切に収集または保存したことを立証できない場合、証拠は信頼性を失う可能性があります。これらの出来事を撮影することは合法だったのでしょうか？被告が引き金を引く映像はありますが、銃が実際に弾薬を装填していたことや、被害者が撃たれた時にその映像が撮影されたことをどうやって確認できるのでしょうか？他に発砲した者がいなかったことは確かでしょうか？映像が後に改ざんされていないことをどうやって確認するのでしょうか？証拠は状況証拠である可能性があり、この文脈では、証拠が相手の主張と一致している一方で、被告の責任を示さない他の可能性のある事実も相手の主張と一致することを意味します。状況証拠は良い証拠ですが、それ自体では決定的な証拠とはなりません。弁護士の重要な役割の一つは、相手の物語の中にあるこのようなギャップを特定し、それを強調することです。それをうまく行うには、慎重で想像力豊かで疑い深い思考が必要です。 6.3 有害事象の因果関係と過失 因果関係を確立するのが容易な場合もあります。私が引き金を引き、銃が発射され、その弾丸があなたに当たり、その傷からの出血であなたが死亡した場合、私があなたを殺したという主張に誰も異議を唱えないでしょう。しかし、因果関係を確立するのが難しい場合もあります。法律が一般的な経験と異なる中心的な領域の一つは、因果関係の分析にあります。実際、法律は因果関係に関する一般的な理解や仮定を批判し、覆してきました。因果関係に関する法的な視点は、比較的単純な不法行為や犯罪のケースで最も明確に見ることができます。子供がボールを追いかけて道路に飛び出し、車にひかれるという悲劇的な状況です。この子供の怪我の原因は何でしょうか？誰が責任を負うべきなのでしょうか？ 子ども自身、子どもの親、車の運転手、ボールを投げた人、車の製造者、道路の設計者、あるいはこの悲劇を残酷な神の行為に帰するべきなのか、それとも子どもの親に救済の手段を与えずにいるのか。これらの誰かが責任を負うべき状況は容易に想像できますが、通常は車の運転手に主な非があるとされます。 子どもが道路に飛び出したことに焦点を当てると、因果関係がある意味で相互的であることがわかります。もし子どもが道路に飛び出さなければ、危害はなかったでしょうし、運転手が止まっていれば、危害はなかったでしょう。親が子どもをもっと注意深く見守っていれば、危害はなかったでしょう。あるレベルでは、危害の因果関係は科学的な原因と結果の検証よりも、社会的関係や公共政策の問題であることがわかります。 因果関係に関する一つの質問は、責任を問われるためには、ある人が唯一の原因でなければならないのか、他の要因がある場合の十分な原因でなければならないのか、必要な原因でなければならないのか、あるいは寄与するが十分ではない原因でなければならないのかということです。唯一の因果関係とは、因果要因がその効果を引き起こすのに十分であり、他の因果要因が寄与していないことを意味します。十分な因果関係とは、他の因果要因が寄与していても、問題の因果要因が単独で効果を引き起こすのに十分であることを意味します。必要な原因は「もし～がなければ因果関係」とも呼ばれ、因果要因がなければ結果は生じなかったということを示します。異なる法律の規則や社会的状況は、責任の基準を異なったものに設定します。しかし、法律の文脈を超えると、責任を生じさせるための十分な因果関係が何であるかについては、相対的および絶対的な観点から多くの議論の余地があります。 ポイント：あなたは私に危害を加えました。i. 私の行動は一因に過ぎず、他の要因がなければ、あなたは危害を受けなかったでしょう。ii. 私の行動は危害に寄与したかもしれませんが、他の要因が単独で危害を引き起こすのに十分でした。科学でさえ、かなりの社会的または政治的選択が関与しています。地球温暖化の存在や原因についての初期の議論を思い起こせば、その困難さが浮かび上がります。長い間、タバコ会社は喫煙といくつかの病気との因果関係に関する科学的知識を抑圧することができました。肉に含まれる牛成長ホルモンの残留物が癌や他の病気を引き起こすかどうかの問題は、欧州連合とアメリカの間でかなりの議論が交わされてきました。これらの例は、科学の柔軟性、あるいは少なくともその論争の余地を示しています。この論争の余地は、証拠と合意が増すにつれて時間とともに減少することがよくあります。今日、喫煙が癌を引き起こすことに疑問を持つ人はいるでしょうか？ 6.4 ブランダイス・ブリーフと科学の専門家 1世紀以上前、ボストンの若い弁護士が、アメリカ合衆国を説得するという課題に直面しました。 アメリカ合衆国最高裁判所は、憲法がすべての市民に法の下で平等な保護を保証しているとき、「平等」という言葉が実際には平等を意味しないことを示しました（明白な意味についてはさておき）。弁護士は、女性市民に対する保護は男性よりも大きくなければならないと裁判所を納得させる必要がありました。特に、洗濯業に関してはそうです。実際、彼の主張は「平等な保護」とは不平等な扱いを意味するというものでした。彼が勝訴するためには、オレゴン州の法律が女性を「機械工場や工場、洗濯所」で1日に10時間以上働かせることを禁止していることが女性の権利を侵害していないと裁判所に納得させる必要がありました。若い弁護士はどうすればよかったのでしょうか？もし彼が単に、彼の経験から女性は繊細な花であり、重労働ではなく育成と日光を必要とするという主張をした場合、彼が説得しようとしていた9人の高齢男性判事たちから賢明な同意のうなずきを得ることができたかもしれませんが、判事たちが自分の妻や娘がそのような男尊女卑を不快に思うかもしれないと結論づけ、家庭での不快な事態を避けるために、彼のクライアントに不利な判決を下す可能性がありました。いいえ、彼は判事たちが自宅に戻ったときにその帽子を掛けられるような、個人的な信念以外の何かを提供する必要がありました。弁護士ルイス・ブランダイスは、8年後に自身が最高裁判所の一員になることになる人物で、長時間労働が女性の健康に与える悪影響に関する既存の社会科学研究をすべて集めました。この証拠に基づいて、最高裁判所はオレゴン州の法律を支持しました。これは、法律の書物における形式的な宣言よりも、実際の法律の運用を強調した最初の事例の一つでした。「ブランダイス・ブリーフ」という用語は、政策指向の法的外の議論を含むブリーフの使用を指すようになりました。統計的証拠は一般的に状況証拠であり、相関関係に関するものであって因果関係に関するものではないため、慎重に使用する必要があります。しかし、私たちが物事を知る方法が複雑な統計分析を通じて行われる分野は多く、増加しています。私はかつて、大学の研究者が科学的不正行為に関与しているかどうかを評価する委員会の一員でした。その研究者は非常に正確な測定を行うことが求められていました。問題は、その研究者がいくつかの測定値を捏造したというものでした。私たちはその測定値を再確認する方法がありませんでした。数字が本物か偽物かをどうやって知ることができるでしょうか？委員会は統計学者に確認することに決めました。統計学者は測定値の最終的な（最小の）桁のパターンを調べ、既存のパターンと期待されるランダムパターンを比較しました。その結果、既存のパターンがランダムである可能性は極めて小さいことがわかりました。つまり、それが自然に発生した可能性はほとんどないということです。このパターンは、数字が捏造された可能性が非常に高いという決定的な証拠となりました。 数字が自然に発生したとは考えにくく、非ランダムな結果の他にもっともらしい説明はありませんでした。したがって、私たちが適用するように求められた証明の基準、すなわち証拠の優越性が科学的不正行為を示しているかどうかが満たされていることは明らかでした。捏造以外の原因が存在する可能性は非常に低く、この証拠は合理的な疑いを超えた証明、つまり刑事事件の証明基準をも満たすかもしれません。統計的証拠は良い状況証拠となり得ますし、状況証拠は非常に説得力があります。その説得力は、問題となっている現象に対して他の原因が責任を持つ可能性の低さに依存します。ポイントとして、私はあなたの製品の使用が害と強く相関しているという統計的証拠を持っており、考えられるすべての代替原因をテストし、排除しました。反論として、それは単なる状況証拠であり、責任の証明として受け入れられないという意見があります。さらに反論として、状況証拠は必ずしも決定的ではありませんが、強い相関関係と代替原因の慎重な評価と排除が組み合わさることで、非常に示唆的であると言えます。法律家や因果関係について議論を行い、評価し、反論したいすべての人々は、統計的手法に精通している必要があります。これらの手法は、相関関係の大きさを推定し、さらには複数の因果要因の相対的な因果的影響を推定することを可能にします。大量の事象に関するデータが得られる場合、これらの手法は因果関係に関する大きな洞察を提供することができます。法律の適用や法改正においても大きな洞察をもたらすことができます。 6.5 証拠の質：最良の証拠の原則 歴史家は一次資料と二次資料について語り、物理的証拠、写真、その他の記録、または現在の観察者による第一手の証言からなる一次資料を好みます。コモンロー制度では、一次資料が容易に入手できる場合、二次資料は証拠として受け入れられないという原則が長い間存在しています。どんな事件や議論も、より高品質の証拠に基づいている場合、より説得力が増すことは明らかです。したがって、この証拠の原則は議論の原則としても理解されるべきです：常に最も説得力のある証拠を使用すること、通常は一次資料によって提供されるものです。もし私が不動産の所有権を証明しようとしているなら、土地登記の確認と組み合わせた権利証書自体が、隣人や観察者の証言よりも最良の証拠となります。 同様に、相手が二次資料やその他の信頼性の低い証拠を用いて主張を支持しようとする場合、それは彼の議論に弱点があることを示す可能性があります。彼が怠惰でない限り、利用可能であれば一次資料を提供していたはずです。したがって、私たちは相手の議論の各要素に対する支持の質を評価しなければならないことを学びました。 これらの要素には、法的な主張だけでなく、事実に関する証拠の質も含まれます。この詳細な分析を通じて、私たちは緩んだ糸を特定することができます。それを見つけたら、引っ張っていくことで、全体の議論が崩れていくのです。 6.6 証拠の排除 第1章で述べたように、法制度自体がその中で成功する主張の種類についてのルールを定めています。実際、法制度はそれ以上のことを行い、説得力のある主張を構築するために使用できる証拠を制限します。つまり、考慮される知識の範囲を定めているのです。なぜ意思決定者が特定の情報を考慮しないと決定することがあるのでしょうか？それは「無知」の定義ではないでしょうか？特定の種類の証拠は、信頼性が低いことや簡単に捏造できることが知られているために排除されることがあります。他の種類の証拠は、その証拠の収集を抑制するために排除されることがあります。例えば、アメリカでは、違法な捜索によって得られた証拠は、一般的に刑事裁判での使用が排除されます。親として、経営者として、市民として、不適切に取得された情報を受け取ることは珍しくありません。ある従業員が他の従業員のメールアカウントをハッキングし、不正行為の証拠を匿名で提供することもあります。機密文書がウィキリークスに違法に漏洩することもあります。受け取った側は、この情報をどう扱うべきか困惑することが多いです。違法に取得された証拠が刑事訴追で排除されるのと同じ理由から、非法的な争いにおいてもこの種の証拠を無視することを決めるかもしれません。一方で、証拠は証拠であり、法的権利は法的権利であり、犯罪は犯罪です。不正に取得された証拠が関与する状況では、不適切に取得された情報の使用を避けるという特定の手続き的正義と実質的正義との間に別の対立が見られます。ポイント：その証拠が私の主張を証明します。反論：その重要な証拠は受け入れられず、あなたの主張の一部として考慮することはできません。 6.7 エストッペル：主張の阻止 エストッペルは文字通り「封じ込める」または「防ぐ」という意味であり、当事者が特定の事実を主張したり主張したりすることを防ぎます。しばしば、エストッペルは信頼の概念に関連しています。相手方が第一当事者の事実の陳述や特定の状況における黙認に依存していた場合、第一当事者はそれに反する主張をすることができません。第一当事者は、以前の明示的または暗黙の陳述と矛盾する事実を主張することを妨げられます。なぜどんな主張や主張が排除されるのか不思議に思うかもしれません。これは別の形の無知ではないでしょうか？ここでの主な考えは、信頼と安堵のようです。一度発言する機会や誤解を正す機会が与えられた後は、それを行うことができなくなるのです。エストッペルの重要な例の一つは、信用状の法律に見られます。信用状は、支払いを行い、資金調達をするための重要なメカニズムです。信用状の受益者が一度… 支払いを要求する場合、信用状を発行した銀行がその要求を受け入れるか、指定された日数以上待つと、銀行は受益者が支払いの条件をすべて適切に満たしていないと主張することができなくなる可能性があります。この文脈におけるエストッペルのルールには二つの目的があります。第一に、エストッペルは受益者が支払い要求の受け入れや指定された時間の経過に依存できるようにし、これが黙認と解釈される可能性があります。第二に、銀行が顧客（信用状を発行した顧客）とコミュニケーションを取り、顧客が受益者の商品の品質に不満を持ち、その商品に対して支払いをしたくないと知った場合に、受益者の支払い要求に問題を見つけようとすることを思いとどまらせる効果があります。 あなたは、もはや事実や主張を主張できないという意味で、非公式にエストッペルに該当する人間関係の状況を多く思いつくことができるでしょう。実際、誰かの「承認」や「賛同」を早い段階で得ようとした状況を思い出すかもしれません。そうすることで、後で不満を言うことができなくなるからです。このプロセスは、契約やその他の法的文書の交渉に関連して使用されます。ビジネス契約や条約はコメントのために回覧されます。適切なタイミングでコメントをしなければ、すでに全員が（正当に）解決済みだと考えていた問題を後から提起したことで批判されることになります。これは手続き的な批判であり、あなたのコメントはもはやタイムリーではありません。ポイント：私は私たちのプロジェクトに根本的な懸念があります。反論：私たちが従ってきたプロセスは、この点を述べる機会を提供しており、あなたはその時間内にそれを行いませんでした。もう遅すぎます。 6.8 推定：証明責任の転換 推定は、さまざまな実質的な機能を果たします。第一に、証拠を支配する可能性のある人に対する推定は、その人に証拠を提示させることができます。結局のところ、推定があなたに不利であり、反証できる証拠を持っているなら、あなたはそれを提示するインセンティブを持つことになります。第二に、不確実性の下では、推定が責任を最もありそうなところに割り当てることがあります。調査の結果、二つの同様に妥当な推論の間でコインを投げるよりも、推定を行う方が良い場合があります。アブラハム・リンカーンは偉大な弁護士であり、偉大な大統領でもありましたが、「もし尾を脚と呼ぶなら、犬には何本の脚があるか？」とよく尋ねました。被害者が無邪気に「五本」と答えると、リンカーンは「尾を脚と呼んでも、それは脚にはならない」と返しました。推定を行うことは、推定された事実を事実にするわけではありません。チャールズ・ディケンズの『オリバー・ツイスト』では、ブラウンロー氏がバンブル夫人を盗みの罪で convincingly 有罪にし、バンブル氏は職を守りたいと思いながらも推定に直面します。対話は次のようになります。「すべてバンブル夫人の仕業だ。彼女がやったんだ」とバンブル氏は主張し、まずパートナーが部屋を出たことを確認しました。 「それは言い訳にはなりません」とブラウンロー氏は答えました。「あなたはこの小物が壊される場面に立ち会っており、法律の目から見れば、あなたの方が二人の中でより罪が重いのです。法律は、あなたの妻があなたの指示のもとに行動していると仮定しているからです。」 「もし法律がそう考えているのなら」とバンブル氏は両手で帽子を強く握りしめながら言いました。「法律は馬鹿だ—愚か者です。もしそれが法律の目なら、法律は独身者です。そして私が法律に望む最悪のことは、彼の目が経験によって開かれることです—経験によって。」 『オリバー・ツイスト』の物語は、責任を割り当てるための手段としての仮定の優れた例です。法律は、妻が夫の指示のもとに行動することを前提として、夫に妻を監督する責任を割り当てました。しかし、これは厳格責任ではなく、夫が妻の行動に対して無条件に責任を負うわけではありません。むしろ、夫は責任があると仮定され、その責任がないことを証明する負担を負わなければなりません。この仮定は、苦情を申し立てる側が夫が実際に妻の行動に責任があることを示す負担から、夫が実際に責任がないことを示す負担に移します。この仮定は、夫が家族の財産を管理し、妻が自分の資産を持たないために実質的に「判断不能」である状況下では意味があったかもしれません。この意味で、バンブルの「法律は馬鹿だ」という異議は本質的ではありません。仮定が現実と一致するかどうかは重要ではないのです。実際、現実を良く近似する必要すらありません。仮定の考え方は、証明の負担を移すことにあります。 ポイント：法律や社会は事実に関して仮定を行い、その仮定に基づいて責任が割り当てられます。反論：その仮定は現実に基づいていないことが多く、真実であると期待できない状況がたくさんあります。反論に対する反論：仮定は現実に基づいている必要はなく、証明の負担を移すために適切である場合もあります。 修辞的なトリック 修辞的なトリックは、議論を進めるために言語を使う方法ですが、同時に不誠実または少なくとも不真面目と見なされることもあります。これらを学ぶのは、あなたがそれらを使うためではなく、反論するための準備をするためです—この章は「闇の芸術に対する防御」の観点から考えてください。あなたは、弱い議論を強く見せるために詭弁を使うことは避けるでしょうが、あなたの対戦相手はそうではないかもしれません。これらの修辞的なトリックは、法的な場面の内外で見られます。ほとんどの修辞的なトリックは、いい加減な思考や受動的な受け入れを利用します。したがって、批判的思考や厳しい質問（本当にそうなのか？どうしてそう思うのか？）は、これらのトリックを明らかにし、反論することができます。これらのトリックの構造を学ぶことで、あなたはそれらを特定し、反論することができるようになります。形式論理、科学的方法、統計分析は、これらの修辞的なトリックに対する強力な防御手段です。 さらに、相手の主張の一つに弱い論理があることを明らかにすると、それを利用して他の主張にも疑念を投げかけることができます。この戦略自体は、部分から全体への誤った推論に基づく誤謬（構成の誤謬）ですが、説得力を持つことがあります。 7.1 非連続論証：それは従わない… 非連続論証は、事実に関する議論や法律に関する議論の中で見られます。非連続論証とは、主張された述語が望ましい結論を示さない状況の全体を指す用語であり、話者はあたかもそれが示しているかのように振る舞います。したがって、この章で特定された他のいくつかの修辞的手法も非連続論証として理解することができます。非連続論証の一例は、ある擁護者が契約に何かが含まれているからといって、すべての類似の項目も含まれていると主張する場合です。たとえば、賃貸契約が賃借人に対して賃貸物件内で犬や猫を飼うことを禁止している場合、それが蛇も禁止されていることにはつながりません。（あなたの非連続論証を見て、私は「一つの表現」を持ち出します。） 非連続論証を使って、論理的誤謬にもかかわらず聴衆を説得することができ、実際には非連続論証が論理的誤謬を隠すことがあるからです。たとえば、元フットボールスターのO.J.シンプソンの有名な殺人裁判では、犯罪現場で手袋が見つかりました。その手袋はシンプソンの邸宅でも見つかりました。手袋にはシンプソンと被害者のDNA証拠が含まれていました。犯罪現場の手袋は血に浸されており、警察はそれを何度も凍らせたり解凍したりしていました。シンプソンの弁護士ジョニー・コクランに煽られた検察官は、法廷で犯罪現場の手袋をシンプソンに試着させましたが、それはシンプソンにはきつすぎるように見えました。コクランは閉廷の際に「フィットしなければ、無罪にしなければならない」と繰り返しました。罪の証拠はたくさんあり、シンプソンが法廷で手袋をはめるのに苦労した理由も考えられました。たとえば、シンプソンはゴム手袋の上からそれを試着しました。それにもかかわらず、コクランは陪審員の注意を手袋がフィットするかどうかに集中させることができました。これは、合理的な疑いを超えて有罪の証拠があるかどうかではありません。非連続論証は、重要な事実から注意を逸らし、真実であるかもしれないが重要ではない事実に焦点を当てる方法です。ポイント：この犯罪の要素はA、B、Cです。各要素は合理的な疑いを超えて証明されています。あなたは有罪判決を下さなければなりません。反論：検察はDを証明できていません。反反論：Dはこの事件において重要ではありません：被告が起訴されている犯罪を構成するために証明される必要はありません。 7.2 人身攻撃論証：情報源の信用を失墜させる どんな批判を情報源に対して行ったとしても、その批判から必ずしも提供された情報が虚偽であると推論することはできません。壊れた時計でも、一日に二回は正しい時間を示します。人身攻撃は、情報の信頼性に関係なく、情報源の信用を失墜させようとするものです。 一方で、話者が不誠実であることを示す場合、その不誠実さと問題の関連性によっては、個人攻撃として不適切ではないこともあります。私たちの中で、常に不誠実を避けてきた人はほとんどいません。例えば、あなたがディナーゲストとして招かれ、ホストの料理やホストの子供の行動、あるいはホストのインテリアデザインの美しさを偽って褒めたことがあるかもしれません。時には不誠実であったという事実は、現在の発言を必ずしも傷つけるものではありません。 したがって、個人攻撃は一種の非論理的な主張であり、話者の資格に焦点を当てた無関係なものです。不適切な個人攻撃は、話者に対する批判の性質が、話者が提供する情報の真実性とは無関係な場合に発生します。例えば、話者がある距離で発生した殺人の目撃者である場合、その話者が近視であり、その時に矯正レンズを着用していなかったと主張することは、一般的に適切です。しかし、話者が平和主義者であるとか政治家であることを指摘するのは不適切な個人攻撃です。複雑な問題に関する法的手続きでは、専門家の証人がしばしば役立ちます。専門家の証人を攻撃することは、その証人の専門知識や準備の質だけでなく、明らかな偏見に基づいて行うことが適切です。例えば、専門家の証人が同様の問題に何度も登場し、常に同じ側に立っている場合、対立する弁護士はその専門家の証人が偏見を持っているように見えることを指摘し、その偏見を考慮して雇われた可能性があることを示すことができます。もちろん、逆の戦略も存在します：自分の真の偏見を隠して中立に見せかけ、他者の意見に影響を与えることです。このような戦略の一つは「アストロターフ戦略」として知られることがあります。これは、特定のビジネスや政治的スポンサーによって資金提供され、支援されているにもかかわらず、広範な公共の支持を持っているように見せかける合成的な「草の根」キャンペーンです。 ポイント：私の専門的意見では、被告は原告が受けた傷害を防ぐために十分な注意を払わなかった。反論：あなたは社会主義者です。反反論：私の政治的視点、宗教、国籍、性的指向は、特別な方法論の適用と長年の経験に基づく私の専門的意見には無関係です。 7.3 因果関係の誤謬：事後的因果関係、結果の肯定、相関関係と因果関係、及び省略変数バイアス 科学者や社会科学者は、原因と結果の関係を特定する専門家です。彼らが熱心に避けようとする誤謬の一つは、相関関係と因果関係の混同です。「共にあるから故に因果関係がある」というのは、二つの事象が同時に発生し、一方が他方を引き起こすと仮定される場合です。「事後的因果関係」というのは、主張される原因が主張される結果の前に発生する場合を指します。 この種の混乱は、古いジョークで説明できます。マンハッタンのブロードウェイを歩いている男が、足を踏み鳴らしながら「ピーナッツバターはダメだ！」と叫んでいる古い友人に出会います。最初の男は何が起こっているのか尋ねます。二人目の男は、「これで象を寄せ付けないんだ」と説明します。最初の男は、「マンハッタンには象はいないよ」と返します。すると二人目の男は、「ほら、効果があるだろ！」と答えます。明らかに、足を踏み鳴らし叫ぶことと象がいないことの間に相関関係があるからといって、それが因果関係を証明するわけではありません。「事後に故に因果」という論理の一種は、「結果を肯定する誤謬」として知られています。 「もし～ならば」という文には前提（if）と結果（then）があります。このif-then文が真であれば、前提があるたびに結果が生じます。しかし、結果があるたびに必ず前提が存在するとは限りません。他の原因が結果を引き起こす可能性もあるからです。 結果を肯定する例： i. 彼女が弁護士ならば、彼女は法律の専門家である。 ii. 彼女は法律の専門家である。 iii. したがって、彼女は弁護士である。 法律の専門知識が必ずしも弁護士であることを意味しないことは明らかです。多くの政治家、ジャーナリスト、裁判官、学者が弁護士にならずに法律の専門家になることがあります。弁護士が「状況証拠」と呼ぶ証拠のカテゴリーも同様の問題を抱えています。それは、相関関係から因果関係を推測するための根拠を提供しないのです。たとえば、盗まれた車を運転している男を観察したとしても、それが彼がその車を盗んだことを意味するわけではありません。同様に、男がその車を運転していないからといって、彼がその車を盗んでいないとは限りません。車を運転していることは、その男が車を盗んだと推測するための必要条件でも十分条件でもありません。 状況証拠は論理的には不十分かもしれませんが、さまざまな種類の状況証拠が蓄積されることで、一般的な経験や裁判において因果関係を証明するのに十分であることもあります。たとえば、被害者の血液が容疑者の靴についており、容疑者が殺人に使われた凶器を所有していて、容疑者に強い動機があれば、合理的な人々は容疑者が有罪であると結論づけるかもしれません。これらの事実はそれぞれ状況証拠です。 状況証拠は、統計学者や科学者が「省略変数バイアス」と呼ぶ問題に関連しています。相関関係から因果関係を推測することはできません。なぜなら、分析に含まれていない別の因果変数が存在する可能性があり、それが疑われる原因と違法な結果の両方を引き起こしているかもしれないからです。また、因果関係が逆転している可能性もあります。疑われる結果が実際には疑われる原因を引き起こしている場合です。相関関係が強く、代替案があまりにも非現実的であればあるほど、因果関係を推測することに対する安心感は高まります。 ポイント：タバコを吸う人は、吸わない人よりも肺癌を発症する率がはるかに高いです。 反論：相関関係は因果関係ではない。例えば、喫煙者は職場の空気汚染物質が多い仕事に就く傾向があるかもしれない。私たちはその真相を知ることができない。反論への反論：確かに、相関関係が必ずしも因果関係の証明ではないが、他の原因を除外した場合、相関関係はかなり説得力のある証拠を提供する。言い換えれば、職場の空気汚染物質のように肺癌を引き起こす可能性のある要因をすべて考慮した上で相関関係が持続するなら、何が起こっているのかについて良い見当がつくということだ。 7.4 限られたデータからの不適切な推論 統計に関する修辞的なトリックには注意が必要だ。多くの場合、人々はそれを議論に利用し、さまざまな形で誤解を招くことがある。「嘘、ひどい嘘、そしてそれに続くもの」といった具合だ。ほとんどの弁護士や一般の人々は、訓練を受けた統計学者の専門知識を持っていない。しかし、私たちは皆、提示される統計的推論について批判的に考えるように勧められている。（議論に使われる統計の74%はその場で作られたものだ。） 統計の知識がない弁護士は、特定の薬が心臓病を引き起こしたと主張するかもしれない。なぜなら、その薬を服用した患者のうち9人が心臓病を発症したからだ。しかし、統計学者は、10人というサンプルサイズは信頼できる結論を導き出すには小さすぎると反論するかもしれない。さらに、サンプルについてもっと知る必要がある。薬を服用しなかった場合、何人が心臓病を発症しただろうか？もしかしたら、その薬は心臓病を防ぐための最後の手段として使われており、確実に心臓病を発症する人にのみ処方されているのかもしれない。そして、良いニュースは、その薬が10人中1人には効果があるということだ。弁護士は、自らの主張を支持するため、あるいは少なくとも批判を予測するために、統計学の推論のルールについて知識を持っているべきだ。 7.5 オッカムの剃刀と例外がルールを証明することについて 第5章で述べたように、オッカムの剃刀は、相手の提案した推論を特定し反論するための道具である。これは修辞的なトリックというよりも、むしろ修辞的な防御である。オッカムの剃刀、別名「簡潔の法則」は、単純な説明が利用可能な場合には複雑な説明を求めるべきではないと述べている。ただし、単純な説明が事実を説明できる場合に限る。形式的には、ある現象の説明が他の説明よりも少ない例外や仮定を必要とする場合、私たちは少ない方を選ぶべきだとされている。これは常に正しいわけではないが、より複雑な説明が正しい場合もある。しかし、主なポイントは、私たちがより複雑な説明に惹かれる理由がないということだ。医療診断は、オッカムの剃刀の次のバージョンに従っている。「蹄の音が聞こえたら、シマウマではなく馬を考えよ。」診断においても他の分野と同様に、「シンプルに保つこと」がしばしば重要である。 オッカムの剃刀は、正式には法的分析のツールではありません。実際には、法よりも論理や科学のツールとして見られることが多いですが、法的文脈においても確実に応用できる有用な一般的な分析・議論のツールです。先例についての議論で触れたように、オッカムの剃刀は、理由（ラティオネ）と意見（オビター・ディクタ）を区別するための最良のツールです。 殺人の武器を所有し、動機があり、被害者の血が付いた靴を履いている容疑者に戻ると、誰かが武器を盗んだり借りたりし、自分自身の動機を持ち、巧妙に被害者の血を容疑者の靴に振りかけたという仮定を立てることができます。これらのことはすべて可能ですが、もしそれらが実際に起こったり存在したりする証拠があれば重要ですが、そのような証拠がない場合、より良い推論は元の容疑者が殺人者であるということです。彼の有罪が合理的な疑いを超えて証明されるかどうかは、あなた自身の定義（または陪審員や裁判官の定義）によります。しかし、より単純な説明は、より「例外的」な現象を説明する必要があるより複雑な説明よりも魅力的です。 実際的には、刑事事件において有罪を合理的な疑いを超えて証明しなければならず、常に検察側が証明責任を負うにもかかわらず、より複雑な現象の説明を提案する側は、しばしば非公式または暗黙的に何らかの証明責任を負っていると言えるでしょう。もし多くの良い状況証拠があり、被告がそれぞれに対して独自の、難解であり得ない説明を持っている場合、裁判官は暗黙のうちに、これらの奇妙な偶然が同じ事件で起こる可能性があるかどうかを問うことになります。もしあなたのアリバイが、犯罪の時に宇宙人に誘拐されたというものであれば、その主張を支持するための証拠、例えば宇宙人の遺物を提示できるべきです。もしあなたが犯罪現場で目撃されていた場合、宇宙人がロボットの二重人格を作り、そのロボットが犯罪を犯したと主張しても役に立ちません。もし被害者の血があなたの靴に見つかった場合、あなたの犬が前日に被害者を噛んだが、そのことに気づかず、血を靴に垂らした可能性はありますが、宇宙人や犬がこれらすべての事実に責任を持つ可能性は、合理的な疑いを構成するにはあまりにも小さいのです。オッカムの剃刀は、私たちにシンプルな説明を指し示します：あなたが被害者を殺したのです。 ポイント：私は結論Xに至りました。なぜなら、それが事実の最も明快な説明を提供するからです。反論：私は結論Yを指し示す代替説明を提供しました。反反論：はい、しかしあなたの説明は、私に多くの予期しないかつあり得ない状況が起こったと仮定させる必要があります—私はシンプルな説明を選びます。 例外に対する少し異なる、そしてより寛容なアプローチは、「例外がルールを証明する」という表現に含まれています。この表現は、もちろんナンセンスです。例外はルールを証明するのではなく、ただそれを否定するだけです。ルールが適切な例外を含むように修正されない限りは。相手が「それがルールを証明する例外だ」と言ったとき、あなたは彼を追い詰めたことがわかります。なぜなら、彼はその例外が実際にルールを否定する方法や、なぜそのルールが例外にもかかわらず有効であると理解されるべきかについて、ほとんど考えていないからです。彼は実際には、あなたにその例外を無視してほしいと懇願しているのです。 7.6 あなたはいつ奥さんを殴るのをやめましたか？ 質問に埋め込まれた前提 時には、前提を質問や無関係な発言に埋め込むことで、議論に前提を忍び込ませることが可能です。この修辞的な策略が見逃されると、前提は挑戦されることなく通過してしまいます。テレビの法廷ドラマで、弁護士が証人台に立つ被告にこれを行うと、陪審員たちは一斉に息を呑み、コマーシャルに切り替える時間が来たことを示します。ポイント：あなたはいつ、パーソナルコンピュータのオペレーティングシステム市場を独占することに決めたのですか？ 反論：私はパーソナルコンピュータのオペレーティングシステム市場を独占することに決めたことはないので、その質問には答えられません。いい試みですね。 実質的責任についての議論 この本は広く実質的な法律規則に関して扱うことを目的としていませんが、いくつかの実質的な法律規則や原則は、弁護士の思考や議論の根幹に関わるものです。さらに、これらの実質的な法律規則は責任に関する議論の核心に関わり、さまざまな状況で役立つことがあります。 8.1 合理的な人とデュー・ディリジェンス フロイトが提唱したように、私たちの各々が非合理的なものに大きく影響されているにもかかわらず、弁護士や立法者は「合理的な人」として知られるフィクションに親しみを持っています。合理的な人の基準は、多くの法律規則において明示的または暗示的に参照されます。この考え方は、あなたの行動が合理的な人のそれに従うならば、責任から免れるべきだというものです。過失法、つまり損害に対する民事責任の法律において、合理的な人の基準はコモンロー制度における注意義務の基準として使用されます。合理的な人の誠実さをもって行動すれば、過失とは見なされず、したがって他者に対する損害について責任を負わないことになります。これは、あなたの非合理的な傾向を抑えるためのインセンティブとして理解できるかもしれません。次の質問は、もちろん、合理的な人が何をするかをどうやって知るのかということです。合理的な人の基準は、大部分が観察者の目によってのみ定義され、権威ある観察者は裁判における裁判官や陪審員です。簡単なケースと難しいケースがあります。簡単なケースは、高速道路で対向車線を90マイルで走る酔っ払いの運転手です。難しいケースは、誰かがあなたの家に入ってきて、カーペットにつまずく場合です。 合理的な人間であるためには、自分の行動についてリスク評価を行う必要があります。完全なリスク評価は、リスク調整されたコスト・ベネフィット分析のようなもので、以下の要素を検討します：(a) リスクが現実化する確率、(b) リスクが現実化した場合の損害の大きさ、(c) リスクを伴う行動の利益、(d) よりリスクの少ない代替手段の可用性とコストです。実際には、あなたは合理的に行動し、他者に対する危害のリスクを自分自身に対する危害のリスクと同じように評価することが求められます。これはリスク調整された「黄金律」とも言えます。経済学者はこのアプローチを支持するでしょう。もし総合的なリスク調整された社会的利益が社会的コストを上回れば、あなたは合理的な人の基準を満たすかもしれません。しかし、これは社会的コストを負担する人にとっては冷たい慰めです。ポイント：あなたの行動が私に損害を与えたので、あなたは私に補償すべきです。反論：私は「合理的な人」の注意をもって行動したので、あなたに生じた損害について責任はありません。再反論：それでも、あなたの行動のコストを私に負わせるのは不公平です。この「合理的な人」の概念は、さまざまなビジネス法の場面でも適用されますが、もともとは米国の証券法、つまり株式や債券の販売に関連する法律から始まりました。これは「デューデリジェンス」の概念であり、証券取引に関与する特定の人々による調査の質に合理的な人の基準を適用します。証券の公募の文脈では、会社の取締役会のメンバーや販売を支援する銀行家が、買い手に開示された事実を調査し、デューデリジェンスの基準を満たす場合、たとえその事実が不正確または不完全であったとしても、証券法の下での責任から免れることができます。デューデリジェンス調査は、合理的な人が自分の投資に関する事務を行う際に用いる注意基準に従ったものです。デューデリジェンスという用語は、今や証券法の分野を超えて広く使われており、他の法律分野やビジネスでも用いられています。ビジネスにおいては、適切に注意深い調査を指します。核心となる考えは、デューデリジェンスを行ったのであれば、誰もあなたを批判することはできないということです。このような合理的な人の基準により、私たちは行動し、自信を持って、合理的な人の基準を満たしていれば批判を受けることはないと感じることができます。調査の基準が事前に承認されていれば、さらに良いでしょう。調査の範囲を承認した人々は、それが意図した危害を回避できなかった場合でも、批判することができなくなります。ポイント：あなたはこの企業買収の準備と実施を担当しており、その結果はひどいもので、多くの金銭的損失をもたらしました。反論：私は効果的なデューデリジェンス調査を行い、私の調査では問題を引き起こした事象は明らかになりませんでした。 反論に対する反論：効果的な調査は、重大な問題を引き起こす可能性のあるすべての問題を特定するべきである。 8.2 例外的状況：不可抗力 法律はルールと例外の世界です。しかし、例外とルールを区別するのは難しいことがあります。例外は、単に最初のルールと対立する別のルールである場合もあります。その結果、法的議論の多くは、ルールの適用範囲、つまりそれが現在のケースに適用されることを意図しているかどうかに関するものです。また、法的議論の大部分は、現在のケースがルールの適用から除外されるほど特異なものであるかどうかという問題に関わっています。弁護士たちは、あるルールが別のルールと対立する場合にどうすべきかについてしばしば議論します。一方のルールが他方のルールの適用からの例外を提供するのでしょうか？この点において最も有名なケースは、強制下の侵入者のケースです。例えば、嵐に突然巻き込まれた船乗りが、許可なく他人の桟橋に自分の船を繋ぐ可能性を考えてみてください。桟橋の所有者は侵入で訴えます：所有者の敷地への無許可の侵入です。強制下にある人に対して侵入禁止の一般ルールは適用されるのでしょうか？嵐の中の海上の船のケースは、侵入禁止ルールの適用から除外されるほど特異なものでしょうか？そうでない場合、強制下にある人に対する例外は存在するのでしょうか？ルールの不適用とルールからの例外の違いは何でしょうか？最初のルールによって禁止されている行動を義務付けたり許可したりするように見える別のルールはどうでしょうか？一般の人々や論理にとっては違いがないかもしれませんが、弁護士はどちらがルールでどちらが例外かを気にするかもしれません。なぜなら、それが証明責任や説得の負担の配分に影響を与える可能性があるからです。通常、原告は主たるケースを証明する義務があり、被告は例外を証明する負担があります。 さて、私たちの船乗りに戻ると、侵入禁止のルールには適用範囲の制限があるのか、侵入禁止のルールに対する例外があるのか、あるいは困難な状況にある者が他人の財産に合理的に避難する権利を持つという対抗するルールがあるのか、そしてこの避難の権利が侵入禁止のルールを上回るのかどうかという問題が浮かび上がります。私たちは、ルールの不適用、ルールからの例外、そして最初のルールに優先する対立するルールという三つの正式な可能性を提起しました。これらの正式な法的可能性は、嵐の中で船乗りが他人の桟橋を使用することの適切性についての非法的な議論においても類似のものが存在します。 同様のルールと例外に関する質問は、二者が契約を結び、一方が特定の履行を約束する場合にも生じます。もしその後、何らかの事象が発生し、約束された履行が不可能になったり、はるかに高額になったり、違法になったり、約束を受けた側にとって無意味になった場合、どうなるのでしょうか？これらは、法的な不可能性、実行不可能性、違法性、そして挫折の法理です。 「不可能性」とは、履行が文字通りまたは実質的に不可能になったことを意味します。「実行不可能性」とは、実質的に不可能であるか、コストがかかりすぎることを指します。この文脈における「違法性」とは、法律が履行を禁止していることを意味します。「挫折」とは、約束者による履行が約束を受ける者にとってもはや有用でなくなったことを指します。関係する法制度や、契約にこれらの事象が発生した場合の対処方法を定めた条項があるかどうかによって、契約に基づく行為が不可能、実行不可能、または違法になった場合、約束者の履行が免除されることがあります。これは、約束を受ける者—履行を受ける人—にその事象が発生する責任を暗黙的に負わせることになります。挫折の概念は、約束を受ける者が約束者に必要な行為を履行してもらいたい理由がもはや存在しないことを意味します。たとえば、私が10年間の契約で個人の美容師を雇ったが、すぐに禿げてしまった場合、契約が挫折したと主張することができるかもしれません。このような例外的な状況のケースは、法律、判例法、契約における不完全性の問題を示しています。この不完全性の問題は、より明確にすることで対処できます。つまり、これらのケースがどのように解決されるべきかを指示する不可抗力条項を作成することです。不可抗力条項は、発生する可能性のあるさまざまな種類の事象を特定し、それらの事象がどのように扱われるべきかを指示します。あるいは、不完全性の問題は、裁定に言及することで対処できます。しかし、裁定者はケースを解決するための原則を必要とします。ある意味で、裁定者に具体的な指示が与えられれば、法律や契約はこれらの正確な指示によって完成されます。裁定者により一般的な指示が与えられた場合でも、法律や契約が完成していると言えますが、裁定者はより大きな役割を果たし、より大きな裁量を持つことになります。ポイント：あなたの契約上の義務は明確です—履行しなければなりません。反論：契約に私の義務が不可能または実行不可能になる場合の明示的な例外が規定されていないとしても、一般的に適用される法律にはそれがあります。したがって、私の履行は免除されます。反論の反論：あなたの義務を明確かつ無条件に述べることで、私たちの契約は発生する可能性のある問題の責任をあなたに明確に負わせることを意図していました。 8.3 形式対実質 子供のためにルールを作る親のように、法制度は常にルールを設定し、規制対象者が抜け道を見つけないように努めています。この問題が最も根深いのは、アメリカの税制においてです。税務当局は異なる状況を区別するための税ルールを設定し、納税者はすぐに自らの事業を構築して低税率の扱いを受けようとします。 例えば、資本利得税率が通常の所得税率よりも低い場合、納税者は自分の所得を通常の所得ではなく資本利得として再構築しようとします。では、どのようにしてこれを行うのでしょうか？最近、アメリカではヘッジファンドのマネージャーが「キャリード・インタレスト」として報酬を構成しており、これは投資の一部を受け取る形で、彼らのサービスに対する報酬として通常の所得ではなく資本資産からの資本利得であると主張しています。別の例として、特許の使用に対する通常の所得のロイヤリティを受け取る代わりに、技術の発明者は特許を資本資産の形で売却しようとするか、特許を法人に置いてその法人の株式を売却しようとするかもしれません。税務当局はこれに対して、形式的な取り決めを突き破って通常の所得の実質を見つけ出そうとするかもしれません。残念ながら、形式を尊重するか、形式を超えて実質を見るかの判断は、しばしば予測不可能な方法で行われます。この「形式対実質」の議論は、本書の初めに行った解釈に関するいくつかの議論に戻ります。私たちは法律や契約の単純な文言に従うべきか、それともその目的を達成するために解釈または適用すべきか、あるいは有効な効果を与えるために解釈すべきかということです。しかし、効用の原則は何を示唆しているのでしょうか？それは、抜け穴を有効にすべきだと主張しているのでしょうか、それとも税制において有用な効果を与えるように法律を解釈すべきだと主張しているのでしょうか？法律をその文言を超えて拡張する場合、私たちは司法立法に関与しているのでしょうか、それとも表現の原則に違反しているのでしょうか？形式対実質の議論は、法律や契約に定められたルールの実際の文言が不十分であることから生じることが多いです。実質が優先されるべきだという主張は、認識された不十分さを是正するための主張です。しかし、法律やルールが不十分であると仮定することが必ずしも適切であるとは限りません。別の言い方をすれば、その不十分さは意図的であった可能性もあります。つまり、現在実質によってカバーされると主張されている追加の行為のクラスをカバーしないことが意図されていたかもしれません。これは、ロビー活動が税の正式な適用に対する抜け穴を得るために非常に努力した可能性がある税の分野において、まったく妥当なことのように思えます。ポイント：私の行動は法律の文言に従っています。反論：しかし、それは法律の精神に反しています。反反論：しかし、法律のより大きな精神は法の支配であり、その下では法律は実際の文言でカバーされる行為のみを禁止しています。 8.4 法と衡平法 「法と衡平法」の議論は、「形式対実質」の議論の逆の側面です。形式的な法律のルールが時に抜け穴を残すことがある一方で（不十分であること）、法律のルールは過剰包括の誤りを含むこともあります。すべての法律とすべての契約は、何が対象となるべきか、何が対象外となるべきかを特定する能力において不完全であることを思い出してください。 この不完全さは、包括性が不足している形を取ることもあれば、過剰に包括的な形を取ることもあります。規則があまりにも広く書かれると、意図しない結果や、時には滑稽な結果を招くことがあります。私たちは、滑稽な結果を避けるべきだという解釈のルールを思い出してください。ボローニャの「街中での血を流すことを禁じる」規則は、医療行為を妨げるように見えました。コモンロー制度では、「衡平法」という概念が発展し、形式的な法律を修正して過剰な包括性を緩和するために用いられました。法律と衡平法の分割と再統合の歴史は、簡単に振り返る価値があります。 イギリスで発展した初期のコモンロー制度は、時に過度に形式主義的であると見なされ、その結果、いくつかの事柄が「間違って」しまいました。結果は意図しないものであったり、滑稽なものであったりしました。裁判所は王の代表であると理解されていたため、法律の厳格な適用によって請願者が不公平だと感じる結果が生じた場合、個人が王に救済を求めることが認められていました。この請願が制度化されるにつれて、救済が提供されるべきかどうかを判断するための「衡平法」の専門裁判所が設立されました。時が経つにつれ、衡平法の機能は法廷に再統合されましたが、厳格な法律の適用による負担を軽減するという考えは今も続いています。 ポイント：私の行動は法律の精神に従っており、形式的な法律を私に適用することは不公平です。反論：しかし、それは法律の文言に違反しています。反反論：法律の適用は制約されるべきであり、不公平に適用されるべきではありません。このような文言対精神の議論が、雇用、スポーツ、学校など、さまざまなルールが存在する状況でどのように展開されるかは容易に想像できます。 8.5 権利対義務：鼻対拳 偉大な裁判官オリバー・ウェンデル・ホームズは、「私の拳を振るう権利は、他の人の鼻が始まるところで終わる」と述べました。では、あなたが鼻を不適切な場所に置いたらどうなるでしょうか？別の言い方をすれば、あなたの鼻を振るう権利は、他の人の拳が始まるところで終わるのでしょうか？これを簡単に、一般的に言えば、私の権利はあなたの権利で終わると言えるでしょう。もちろん、これは対立を鋭くし、その解決を明確でなくします：鼻は常に拳よりも優先されるのでしょうか？しばしば、議論には複数の対立する権利が関与します。時には、私の権利のビジョンがあなたの鼻を超えているように思えることもあります。権利間の対立の可能性は、アメリカにおける妊娠中絶に関する議論で容易に見て取れます。ここでは、胎児が子供に成長し生きる権利、母親が胎児を出産するかどうかを決定する権利、同じ問題に関する父親や潜在的な祖父母の権利、そして中絶の資金提供を避けるための社会の他の人々の権利との間に対立があります。 権利、あるいは一部の人々が「主張された権利」と見なすものは至る所に存在し、それらは互いに対立しています。中立的な立場で考えてみましょう。カトリック病院が従業員に対して避妊の費用、さらには中絶を引き起こす薬の費用を含む健康保険を提供することが求められるかどうかについての議論を見てみましょう。オバマ政権の政策の下では、宗教団体はこれらの費用を直接支払う必要はありませんが、保険会社は「無料」でこれらをカバーすることが求められています。保険会社は、自らのコストを顧客に請求する手数料の中で回収する方法を見つけることは間違いありません。実質的に考えれば、これらのサービスは「無料」ではありません。そこで、話をシンプルにするために、カトリック病院が従業員の健康保険に支払うお金は流動的であり、少なくとも間接的にカトリック病院が従業員に避妊サービスのために何らかの支払いをしていると仮定しましょう。そして、これらのサービスには中絶も含まれています。権利についての議論は、この問題を解決するには不明瞭になります。まず、カトリック教徒（および他の人々）は胎児の生命の権利について強い感情を抱いています。次に、アメリカ合衆国最高裁判所は、女性が中絶を受けるかどうかを決定する権利は憲法で保護されたプライバシーの権利であると認定しています。（この判例が覆されることを望む人もいます。）第三に、カトリック病院は、政府が中絶のための保険を提供するよう命じることを防ぐ宗教の自由に対する集団的権利があると主張しています。第四に、アメリカの法律の下では、病院の従業員は避妊を含む健康保険を受ける権利があります。私の主なポイントは、権利が至る所に存在し、単に何かを権利と呼ぶだけでは議論が終わらないということです。私が望むほぼすべてのことは「主張された権利」として議論される可能性があります。しかし、驚くべきことに、あなたが望むほぼすべてのことは、私の「主張された権利」と矛盾していると議論される可能性があります。権利についての議論の問題は、議論をあまりにも早く切り上げてしまうことです。権利は分割不可能で妥協の余地がないように見えます。さらに、多くの権利に基づく議論は、相互の権利に基づく議論で対抗されることがあります。 家族の文脈で考えてみましょう。ティーンエイジャーの親である私たちの多くは、ティーンエイジャーが何らかの義務を果たすことを期待する権利があると思ったことがあるでしょうが、その返答として「私は自分で決める権利がある」と聞かされることが多いです。 ポイント：私は決定する権利がある。反論：あなたの決定は私の権利を妨げている。反反論：私の権利はあなたの権利よりも優れている。権利が相互的であることがしばしば可能であることに気づいてください：権利の主張に対して対立する権利の主張で応じることが可能です。もしあなたが何かの権利を持っているなら、通常は誰かがそれをあなたに提供する義務があると考えます。それが国家であれ、個人であれ。 さらに、「他の誰か」がこの義務を自分の権利と矛盾していると見なすかもしれません。権利と義務について議論を始めると、混乱が生じることがあります。例えば、あなたの対立者が何かに対する権利を持っていると言ったとしましょう。そして、一瞬その権利を認めるとします。しかし、それは必ずしもあなたがその対立者の権利に対応する義務を持つことを意味するわけではありません。これは、健康の権利や生活の糧、住居の権利といったいわゆるポジティブ・ライツの分野では非常に重要です。私たちは、各人がこれらの権利を持っていることを認めるかもしれませんが、特定の人に対して誰がその相応の義務を負うのかという問題が残ります。一般的に、これらの権利に関しては、その人が市民である国家が義務を負うと考えられています。また、権利が義務と適切に結びついているかどうかは、契約の場面でも問題になることがあります。例えば、あなたが会社Aとの契約を結び、会社Aが工場を建設することに同意したとします。あなたは会社Aに対して権利を持ち、会社Aにはあなたに対する義務があります。さらに、会社Aが破産するか、その他の理由で義務を果たせなくなったと仮定しましょう。この場合、あなたは会社Aの株主や親会社に対して権利を持つのでしょうか？おそらく、持たないでしょう。たとえ彼らが会社Aの義務に暗黙の責任を負っていると感じたとしてもです。注意しないと、あなたには権利があるかもしれませんが、その権利を満たすことができる義務を持つ者がいないかもしれません。ポイント：私はXの権利を持っています。反論：あなたはXの権利を持っているかもしれませんが、私はそれを提供する義務を持っていません。反論への反論：それを提供しなければ、権利は満たされません。権利は、その権利を満たすための相応の義務を暗示します。反論への反論への反論：それは私の問題ではありません。 法律や公共政策の世界には、明確な状況はほとんどありません。実際、法律に関するすべての議論の中心には、異なるルール—そしてそれを通じて異なる社会的価値—がどのように関連しているのかという問いがあります。ここに良く知られた例があります。私たちは、犯罪を犯した者が罰せられることを社会として重視しています。また、犯罪を犯したとされる者が公正な扱いを受けること、すなわち法の適正手続きが守られることも社会として重視しています。しかし、罰の原則を守ることは、公正な扱いの原則を守ることと常に一致するわけではありません。アメリカでは、前述のように、裁判所は適正手続きの特定のルールに違反して得られた証拠の考慮を禁じる排除規則を発展させてきました。この規則は、適正手続きのルールの違反が証拠の真実性や関連性に影響を与えないにもかかわらず適用されます。司法の目標や価値は、将来の適正手続きのルール違反に対する抑止力を提供することです。すべての法的議論は、私たちの価値観の対立に触れています。 私たち個人、私たち社会、あるいは契約に関与する人々の集団として、私たちは時間の経過とともに法律や合意に組み込まれる多くの価値観を持っています。私たちは、価値観を整理する方法について、異なる具体性の程度で事前に合意することがあるかもしれませんが、価値観の対立は予期しない形で現れることもあれば、予想通りの形で現れてもなお議論を引き起こすことがあります。第3章で述べたように、法的創造性の一部は、争いを新たな視点で捉え、最初には見えなかった価値観を引き出す能力にあります。弁護士の心の中に何が潜んでいるのか？法的な訓練には、この本で説明されている分析的および論証的な手法が含まれています。この訓練に基づき、法的思考、法的手法、実体的な法律ルールに基づいて、弁護士は一見奇妙に思える行動特性を示すことがあります。これらの特性は、経験を通じて磨かれた議論のための有用な道具でもありますが、本書で使用されている他のカテゴリーにはうまく当てはまりません。新しい弁護士や非弁護士が関連する状況でそれらを特定し、必要に応じて活用できるように、ここに含めています。これらのアイデアは、優れた弁護士の重要な「民間知識」を表しています。弁護士が受ける訓練や経験は、彼らの思考方法に寄与しており、これらの思考方法を意図的にオフにすることはできません。オリバー・ウェンデル・ホームズ判事が有名に言ったように、「一度大きなアイデアの次元に拡張された心は、元のサイズには戻らない」のです。 9.1 弁護士であることは「ごめんなさい」と言いたくないことを意味する 私たち一人一人が謝罪が関係を修復したり、復讐の衝動を抑えたり、許しを促したりできることを知っていますが、弁護士はしばしば異なる見解を持っています。弁護士は、謝罪が罪や責任の認めとして理解されることを恐れています。罪や責任が他の状況では見つからない場合でもです。これは、私たち—弁護士も非弁護士も—が決して謝罪すべきでないということを意味するわけではありません。謝罪をする前に考慮すべき追加の要素があるということです。さらに皮肉なことに、弁護士は危険な状態を修正することが、その危険の認めとして見なされることを恐れることがよくあります。この矛盾に対処するために、多くの国、特にアメリカでは、危険な状態の修理を危険の証拠として提示することを防ぐ証拠法の規則があります。興味深い証拠ではありますが、インセンティブがすべて間違ってしまうのです。 ポイント: なぜあなたは自分の過失を謝罪せず、私に害を与えた状態を修正しないのですか？ 反論: 私は何の不正も認めません。 反反論: 私はあなたの謝罪と修理が不正の証拠として考慮されないことに同意します。少なくとも私たちのうちの一人は大人です。 9.2 言葉、言葉、言葉：文脈、精度、そして余地 弁護士にとって、言葉はある文脈では一つの意味を持ち、別の文脈では別の意味を持つことがあります。例えば、2012年の夏、アメリカでは… 最高裁判所は、オバマ大統領の代表的な立法成果である個人向け医療保険義務の中心的な規定の合憲性についての案件を決定しました。法の管轄に関するルールに基づいてこの法律を検討するために、最高裁は個人向け医療保険義務が税金ではないと判断しました。しかし、その法律を支持するために、最高裁はそれが税金であると認定しました。この点に関しては、私たちが常に文脈の中で言葉を解釈するという事実の正当な含意と言えますが、この場合、文脈に基づく解釈は「効力の原則」（effet utile）と矛盾しています。この原則では、同じ言葉の使用は一般的に同じ意味を持つと仮定します。弁護士は「象徴的な分析者」です。彼らは言葉を単なる言語としてではなく、シンボルとして使用します。時には、言葉に対して正義をもたらすため、または最大限の明確さを達成するために、言語に少しの暴力を加える必要があります。法的ルールや司法判断が精度を犠牲にして文学的であろうとするなら、それは確かに混乱を招きます。特定の概念を表現するための最良の方法が存在することが多く、他の表現方法では重要な精度の要素が失われてしまいます。その最良の方法から離れて、より美しい表現を提供しようとしたり、繰り返しや冗長さを避けようとしたりすると、精度が失われます。専門家は決してそのようなことをしてはいけませんし、自分や他者の約束の精度を重視する文脈で作業している場合には、あなたもそうすべきではありません。 「ポローニウス：何を読んでいるのですか、私の君？ハムレット：言葉、言葉、言葉。 | ポローニウス（独り言）：これは狂気かもしれないが、そこには方法がある。」 ウィリアム・シェイクスピア『ハムレット』第2幕第2場 法的な言葉は、最適な精度を持っているときに最も有用です。最適な精度が最大の精度ではない場合もあります。裁判官や他の意思決定者にある程度の裁量を残したい場合もあるからです。しかし、最大限の精度を求める場合、私たちの言葉は配管のようであるべきです。意味の漏れがあってはなりません。相手が拡張的な削減を通じて約束から逃れる余地があってはいけません。弁護士は言葉を精度を持って使う専門家ですが、逆に言葉を曖昧に使うことにも長けています。私が成熟するまでの長い間、私は夕食のホストが好まない料理を勧めてきたときに「それ以上のものは望みません」と返答することに喜びを感じていました。私の子供じみた喜びの理由がわかりますか？しかし、より真剣に言えば、建設的な曖昧さは人々が前進するのを可能にし、クライアントのための余地を保つことができます。 9.3 所有権は法律の九分の十、そして皮肉な黄金律 弁護士は、他の人々よりも、議論や法制度を利用することのコストを理解しています。また、弁護士は、証明責任がしばしば原告や現状の変更を求める者に割り当てられることを理解しています。 「所有は法の九分の十」という格言の源はここにあるようです。また、法律と金融における皮肉な「黄金律」の一部でもあります。それは「金を持つ者がルールを作る」というものです。もし私が資産を所有していて（それは不動産でも動産でもかまいません）、あなたがそれを主張する場合、あなたは訴訟の費用を負担しなければなりません。あなたは私にその訴訟を防御するための費用を課すことができますが、あなた自身の費用を負担できる必要があります。成功した訴訟者に費用を支給する法律制度でない限り、そうなります。さらに、証明責任はしばしば被告に有利に働きます。なぜなら、原告は一般的にケースを立証する初期の負担を負うからです。したがって、他人の所有物を主張する者は、非常に困難な戦いを強いられます。所有は法の九分の十です。 「金を持つ者がルールを作る」という皮肉な黄金律は、特に金融の分野で顕著です。銀行が資金を持っている間、借り手に貸す前に、銀行はルールを作ることができます。銀行は、他の銀行や資金調達の源からの競争圧力にのみ制約されながら、融資契約の条件を決定することができます。一度銀行が融資を行うと、借り手ははるかに強い立場に置かれます。効果的な法制度の中では、借り手は融資契約の条件を変更する意味でルールを作ることはできませんが、今や銀行が自らの資金を取り戻すために主張を作り、実行する必要があります。所有は法の九分の十であり、金を持つ者がルールを作ります。これらの民間の知恵の要素は、法制度がどのように機能するかについての重要な洞察を結晶化させています。 9.4 森の中で倒れる木：観察と証拠の重要性 弁護士にとって、何かや現象の存在について観察可能で受け入れ可能な証拠がなければ、それは存在しません。この考え方は、弁護士が不誠実な懐疑主義者だからではなく、法制度や社会的議論が第三者の知識に依存していることを理解しているからです。つまり、第三者の意思決定者に証拠を提供する能力に依存しているのです。一般的に、被告は自分が何をしたかを知っています。しばしば、原告は何が起こったのかについて第三者よりも多くのことを知っています。しかし、被告と原告の両者は利害関係者であり、人間の本性として、私たちは彼らの説明を疑う傾向があります。刑事事件では、弁護士は被害者の証言を注意深く聞きますが、裏付けとなる証拠を得ることも必要です。そのため、弁護士は証拠を評価する方法、証拠を取得する方法、法廷での受け入れ可能性が制限される可能性のある証拠の種類、そしてポイントを証明するのに十分な証拠の量について学びます。同様の質問は法的でない状況でも生じます：どのように、どの種類の証拠がポイントを証明するのに十分であるか？私たち個人や社会として、どのようにして信頼できる推論を確立するのに十分な情報や証拠の種類を決定するのでしょうか？ 私たちの質問には、推論のルールが答えを与えます。これは、私たちが物事を知るための合意された基準です。 9.5 口頭契約は紙に印刷された価値もない 口頭契約の主な問題は、証拠に関するものです。もし口頭契約を法的に強制する必要がある場合や、第三者の決定者に問題を持ち込む必要がある場合は、口頭契約を受け入れるべきではありません。なぜなら、相手方がその存在を否定したり、内容に異議を唱えたりする可能性があるからです。将来的に契約に依存する必要がある場合は、必ず書面にしておきましょう。約束を受ける側としては、書面による契約の方が有利です。なぜなら、その存在と内容を他者、特に裁判所に示すことができるからです。古代中国の言葉に「薄いインクは鋭い記憶に勝る」というものがあります。 口頭契約には、適用される法律によっては別の問題もあります。ある種の口頭契約を強制しないというルールを設けることで、主張された約束を受ける側が口頭契約の存在を主張することによる争いを避けるためです。約束をする側としても、口頭契約には注意が必要です。まず、口頭契約に倫理的に縛られていると感じるかもしれませんし、口頭契約を守らないことでコミュニティやビジネス上の地位が危うくなることもあります。次に、口頭契約が証明できると仮定した場合、いくつかの法制度では拘束力を持つことがあります。 9.6 人の心の中に潜む悪を誰が知っているのか？弁護士が知っている 弁護士は婚前契約を発明しました。愛に基づく二人の個人の祝福された結びつきを期待し、家族の親密さと永遠の連帯を思い描く中で、弁護士は懐疑的な立場を取ります。この姿勢は結婚に限ったものではありません。弁護士は、ローン契約、共同事業契約、売買契約など、あらゆる種類の取引において懐疑の声を担います。弁護士は争いの専門家です。弁護士は尋ねます。「もしこれがすべて失敗したらどうなるのか？もしあなたが私を欺いていることが判明したらどうなるのか？もし核災害が起きたらどうなるのか？」 「悲観主義は、神経の弱い人々が知恵に与える名前に過ぎない。」— マーク・トウェイン この懐疑は自然によるものか、育成によるものか？誰にもわかりませんが、この懐疑には、潜在的に複雑な関係が円滑かつ効率的、公平に機能するための非常に有用な役割があります。確かに、取引の場面では、クライアントは弁護士が取引のすべての詳細に対処することを頼りにすることがあります。これらの詳細には、実際の問題と「偶発的な問題」と呼べるものが含まれます。実際の問題には、例えば、合併取引がローン契約のデフォルトを引き起こすかどうか、または買収した会社が退職者医療義務を負うことになるかどうかといった質問が含まれます。偶発的な問題には、買収前に売られた買収対象会社の製品が、買収後に顧客や他者に害を及ぼすことが判明した場合、買収した企業が責任を負うかどうかが含まれるかもしれません。 偶発的な問題は必ずしも問題になるわけではありませんが、そうなる可能性もあります。前述のように、弁護士は潜在的な拡張的削減に対して警戒すべき存在でもあります。 ### 9.7 「Ass-u-me」はあなたと私を馬鹿にする マーク・トウェインが言ったように、「あなたが知らないことが問題を引き起こすのではない。確実に知っていることが、実際にはそうでないことが問題を引き起こすのだ。」弁護士は、自分が何を仮定しているかに注意を払おうとします。慎重な分析には、根底にある仮定を慎重に検討することが求められます。論理のルールには、最も基本的な三段論法が含まれており、それ自体が世界に関する事実に基づいています。たとえば、私たちは「人の所有地にある物品は、その人が所有している」と仮定することができます。この場合、三段論法は次のようになります。(a) 人の所有地にある物品はその人が所有している；(b) あなたの所有地でコカインが見つかった；したがって、(c) あなたはコカインを所有している。 この三段論法の正確性は、所有を場所から推測できるという前提の正確性に依存しています。議論の準備をする際、慎重な弁護士は相手の三段論法の連鎖を検討し、それぞれのリンクの支持の程度を判断します。知識のない仮定の弱いリンクがあれば、弁護士はそこに圧力をかけます。 ### 9.8 信頼性が重要：法律においても人生においても 多くの法的状況では、目標は二者間の争いに関して第三者の意思決定者を説得することです。刑事事件でも民事事件でも、経験豊富な弁護士は、裁判官の信頼を維持することの重要性を決して忘れません。もし意思決定者がある事柄について証人を信じられないと判断すれば、人間の性質上、その証人の残りの証言も懐疑的な目で見ることになります。「演技の秘訣は誠実さです。それを偽ることができれば、あなたは成功したも同然です。」とジョージ・バーンズは言いました。最も優れた弁護士—説得力のある弁護士たち—もまた、法的擁護者の信頼性が極めて重要であることを認識しています。弁護士が一つの争いで意思決定者の信頼を失うと、その後の争いでその意思決定者を説得する能力が損なわれます。これは「狼少年」の教訓です。さらに、裁判官や上司、将来のパートナーなどの意思決定者は互いに話をします。彼らの好きな話題の一つは、法的擁護者のコミュニティにおける真実を語る評判です。倫理的な観点を別にして、自分自身や他者の利益のために説得力のある擁護者になりたいのであれば、現在の議論で勝つために嘘をつくことは、真実性の評判を失う代償に見合わないのです。 したがって、あなたのクライアント、つまりクライアントを持つ弁護士であれ、会社やコミュニティ、その他の人々を代表する一般の人であれ、彼らは自分たちの利益を最大化することと、あなたの信頼性を維持することとの間にトレードオフがあることを認識すべきです。これは彼らが受け入れなければならない利益相反です。結局のところ、彼らは現在の争いにおいて、あなたが以前の案件で築いた信頼性から利益を得ています。勝つためには何でもするという姿勢は、時に大きな代償を伴うことがあります。この特定の議論は、より大きな決定の一部であったり、複数の決定の一部であったりするかもしれません。信頼性を保つことは重要であり、議論の手法を責任を持って使用することで、あなたの手の中で効果的に機能し続けることができます。 理論的な説得力で議論に勝つ 弁護士の職業的な使命は、ルール、合意、責任について議論することです。しかし、私たち全員がアマチュアとして常にルール、合意、責任について議論しています。この短い本の中で、法的システム内で発展した分析的スキルや議論が、世界を理解し、意思決定を行い、責任を割り当て、言葉の意味について議論し、勝利を収めるための強力なツールであることが示されました。これらのツールは、ラテン語のフレーズや専門用語に包まれていることが多いですが、法的な議論の手法は、日常生活における主張、交渉、紛争解決の方法にも適用可能です。これらのツールは使いやすいことが幸いです。あなたが学んだことを以下に示します。 ルールは常に言葉で表現されますが、それは常にギャップや曖昧さを残します。実際、ルールの表現は自然に不完全です。法的システムの役割は、特定の状況においてルールをどのように完成させ、適用するかを決定することです。ルールは多くの解釈が可能であり、本書に記載された解釈の原則は、望ましい結果を得るために戦略的に展開することができます。弁護士の仕事の一つは、対立する相手が責任を回避するために拡張的な削減を行う可能性に疑念を抱くことです。弁護士は契約書や法律を準備する際に、拡張的な削減を監視します。より広く言えば、彼らは抜け穴を探します。法的議論は冷静な性質を持ち、理論的な説得に基づいており、その推論は法的分析手法に基づいています。この分析手法は常にどのルールが適用されるかを特定することを含みます。私たちが見てきたように、これはしばしば不確実で論争の余地があります。競合するルールの効果や提案されたルールの意図された範囲について議論の余地があります。また、明らかに適用されるとは見なされないが、観察された事実によって関与する可能性のあるルールの特定においても革新の余地があります。創造的な弁護士は、請求を早急に特定のタイプに分類することを避け、異なる分類に対してオープンであるべきです。戦略的な弁護士は、勝つ可能性を最大化する方法で請求を構成しようとします。 契約、法律、または条約から生じるルールは、常に基本的な「もし～ならば」という文に分解することができます。このようにして、私たちはこのルールの下で責任が生じる事実要素は何かを問いかけます。これらの要素が分かれば、法的分析の手法は単に事実を評価し、各要素が満たされているかどうかを判断することになります。計画の文脈において、行動を起こす前にこの分析手法を用いることで、制限的なルールの適用を避けるために行動を修正する方法が見つかるかもしれません。 法制度において一貫性は不可欠であり、法の支配、基本的な公正、自由な社会にとっても重要です。しかし、一貫性が何を要求するかは必ずしも明白ではありません。行動が先例と一貫しているかどうかを判断するためには、先例の本質—すなわち「比率決定論（ratio decidendi）」を特定する必要があります。これは、先例を「もし～ならば」という文に分析し、「もし」の部分で一貫して満たされるべき要素を特定し、それらの要素を用いて現在の事例を判断することで行います。オッカムの剃刀は、一貫して要求される要素を見極めるのに役立ちます。一貫性の重要性を理解することは、変化を求めるための最良の主張方法を理解する助けにもなります。 オッカムの剃刀は事実を評価する際にも有用であり、最も少ない仮定を必要とする推論、すなわち最も単純なものが最も可能性が高いということを示唆します。法律の職業の核心には、手続きルールが戦略的にも実質的にも重要であるという認識があります。戦略的には、証明責任、時効、または立場要件などの手続きルールの選択が、争いにおいて勝つか負けるかを決定することがあることを私たちは知っています。実質的には、どんな決定も、その決定がなされる手続きに基づいて攻撃される可能性があることを私たちは知っています。この感覚が、弁護士を優れたマネージャーにします。弁護士は、信頼でき、正当性があると見なされる適切な手続きを遵守するために、自らの偏見や反応を抑えることを学びます。弁護士は、手続き的公正が実際の価値であり、それが実質的公正の感覚を上回ることがあると認識しています。この認識は法の支配と自由主義社会にとって不可欠です。私は、あなたがこれらの法的に根拠のある技術を学び、実践し、活用し続け、自らの理にかなった説得の技術を発展させ、真実を権力に伝え、善を行うことを目指すことを願っています。